Un aperçu rapide des Bureaux de Prévention des Différends et de Conciliation – Dispute Avoidance & Adjudication Boards

von | 6. April 2022 | Uncategorized | 0 Kommentare

Il y a des (grands) changements qui sont intervenus de 1999 à 2017 concernant les bureaux de conciliation / DAB[1]/ DAAB.

Il a fallu environ 18 ans pour lancer la deuxième édition de la série de contrats FIDIC arc-en-ciel de 1999 [FIDIC 2017]. Le principe directeur général était de fournir aux utilisateurs plus de certitude et de clarté, en évitant ou en réduisant les efforts d’interprétation qui comportent toujours un risque de désaccord et de litige.

La deuxième édition 2017 est maintenant la nouvelle norme FIDIC et les formulaires FIDIC lancés après 2017, comme le FIDIC Emerald Book (2019), se réfèrent à des normes similaires et semblables à celles de la série FIDIC 2017.

La FIDIC avait discuté avec la CCI pour adopter le règlement des Dispute Board de la CCI et avait finalement décidé de ne pas adopter la norme de la CCI. Cependant, la FIDIC apprécie que la CCI ait inclus dans son Règlement relatif aux Dispute Board l’ANNEXE III – Contestation d’un ou de plusieurs membres du DAAB dans le cadre des contrats FIDIC 2017. Ces règles s’appliquent si les parties procèdent conformément aux nouvelles règles de procédure 10 et 11 du DAAB (voir ci-dessous).

Nom

En 2017 le Dispute Adjudication Board (DAB) / Bureau de Conciliation (BC) est devenu le Dispute Avoidance and Adjudication Board / Bureau de Prévention des Différends et de Conciliation (BPC).

Applicabilité

Les DAABs sont applicables au

  1. Livre jaune de la FIDIC
  2. Livre rouge de la FIDIC
  3. Livre argent de la FIDIC
  4. Livre Emeraude de la FIDIC

Note : Le livre d’Or [2008] de la FIDIC intègre des normes similaires mais non identiques.

Systématique

La deuxième édition intègre la résolution des différends dans la procédure concernant la gestion des réclamations, de sorte qu´il devient pratiquement impossible de supprimer ou d’ignorer l´idée et l´utilisation des Bureaux de Conciliation. La procédure peut être résumée comme suit :

  1. Avis de réclamation (sous-clause 20.2.1)
  2. Réclamation entièrement détaillée (sous-clause 20.2.4)
  3. Négociation / Consultations (sous-clause 3.7.1)
  4. Avis d´échec par l´Ingénieur (à la fin de la période de négociations si les parties ne sont pas arrivés à un accord à l´amiable)
  5. Détermination de l´Ingénieur (sous-clause 3.7.2)
  6. Avis d’insatisfaction (sous-clause 3.7.5)
  7. Renvoi du litige au DAAB (21.4)
  8. Décisions du DAAB (21.4)

Politique

Le Principe d’Or n°5 indique clairement que la FIDIC considère les DAB/DAAB comme une caractéristique essentielle et fondamentale de la FIDIC et une exigence à laquelle les parties ne doivent pas déroger.

Fonction

Tous les DAAB sont maintenant des DAAB permanents, ayant une durée déterminée et s’engageant à fournir une Assistance Informelle. L´idée de la permanence est complétée par la compétence du DAAB de trancher tous les différends qui proviennent du contrat et de pouvoir fournir l´Assistance Informelle telle que définie dans Conditions Générales pour les Contrats de DAAB.

Champ d’application

  • « Activités du DAAB » désigne les activités menées par le DAAB conformément au Contrat et aux Conditions Générales pour les Contrats de DAAB , y compris l’ensemble de l’Assistance informelle, des réunions (y compris les réunions et/ou discussions entre les membres du DAAB dans le cas d’un DAAB à trois membres), des visites de chantier, des audiences et des décisions [CG de la convention de conciliation, clause 1.3].
  • Les demandes conjointes d’Assistance Informelle peuvent être faites à tout moment, sauf pendant la période où l’Ingénieur exerce ses fonctions en vertu de la sous-clause 3.7 [Accord ou Détermination] sur la question en cause ou en désaccord, à moins que les Parties n’en conviennent autrement [sous-clause 21.3 CGC].

Mandat

  • Les DAAB doivent être désignés, sauf disposition contraire dans les Données du Contrat, dans les 28 jours après la réception par l’Entrepreneur de la lettre d’acceptation.
  • Le mandat du DAAB expire [sous-clause 21.1 des CGC] soit :
    1. à la date à laquelle la décharge est devenue, ou est réputée être devenue effective en vertu de la sous-clause 14.12 [Décharge] ; ou
    2. 28 jours après que le DAAB a rendu sa décision sur tous les litiges qui lui ont été soumis en vertu de la sous-clause 21.4 [Obtention de la décision du DAAB] avant que la décharge ne prenne effet,

la date la plus tardive étant retenue.

Note : La nouvelle formulation requiert de l’attention et suppose que les litiges doivent être soumis au DAAB dans le délai indiqué à la sous-clause 21.4. Conformément à la sous-clause 21.4.1 (a) CGC, un avis de dissatisfaction/NOD relatif à une détermination de l’Ingénieur sera considéré comme ayant expiré à l’expiration d’un délai de 42 jours après la date dudit avis NOD.

Nouvelles caractéristiques

  • Définition de la notion de différend [sous-clause 1.1.29 Livre Rouge / Livre Jaune] qui est étroitement liée à la notion de réclamation [sous-clause 1.1.6 Livre Rouge / sous-clause 1.1.5 Livre Jaune]
  • Exigence de bonne foi [CG de la convention de conciliation, sous-clause 6.3][2].
  • Assistance Informelle telle que définie à la sous-clause 1.5 des CG de la convention de conciliation et requise en vertu de la Clause 21.3 des CGC et à laquelle il est fait référence à la sous-clause de procédure 3.1.
  • Procédure de correction concernant les décisions de la DAAB [Règle de Procédure 8].
  • Procédure d’objection et de contestation concernant les membres du DAAB [Règles de Procédure 10, 11].
  • « Réputé être » dispositions relatives aux accords du Dispute Adjudication Board [21.2 des CGC] (en cas d´intervention du Président de la FIDIC / autre autorité de nomination : l’accord tripartite est réputé être signé entre les parties et le membre du bureau, lorsque ce-dernier est désigné par l’autorité de nomination faute d’accord des parties sur la désignation du membre ou de signature par toutes les parties de la convention de conciliation.

Sélection basée sur la qualité

Selon la sous-clause 21.2 de la FIDIC 2017, l’entité de nomination [sauf si convenu autrement, le Président de la FIDIC] ou la personne officiellement nommée dans les Données du Contrat doit, si requis, nommer le(s) membre(s) du DAAB.

Conformément à la sous-clause 21.2 para. 2 (i), la nomination s’accompagne d’une détermination des honoraires du conciliateur par l’autorité de nomination. Ce détail requiert une attention particulière, car en matière de nomination comme en matière de marchés publics, les candidats doivent connaître tous les aspects qui seront pris en compte par l’entité de nomination lorsqu’il lui sera demandé de sélectionner et de nommer le membre approprié.

Au cours des 20 dernières années, la sélection et la nomination des membres du DAAB étaient exclusivement une “décision basée sur la qualité”. À l’avenir, il est probable qu’elle devienne une sélection basée sur les coûts, si l’entité de nomination ajoute à la liste des facteurs à prendre en compte et à pondérer les honoraires potentiels de l’adjudicateur. Ce sera le cas si l’entité de nomination demande aux candidats potentiels d’indiquer leurs propositions d’honoraires respectives avant de prendre sa décision.

Dans ce cas, l’entité de nomination peut utiliser les informations pour prendre une décision sur la personne à nommer et ensuite indiquer les honoraires dans les termes de la nomination conformément à la sous-clause 21.2 ou elle peut simplement utiliser les informations afin d’indiquer (déterminer) les honoraires dans les termes de la nomination conformément à la sous-clause 21.2 après que le processus de sélection ait été effectué en interne.

De toute évidence, en examinant les honoraires, il serait possible d’éliminer les “propositions à honoraires anormalement bas”. Conformément aux directives de la Banque mondiale, un certain nombre de mesures peuvent être prises pour réduire le risque de propositions à honoraires anormalement bas – ces mesures constituent généralement des “meilleures pratiques”.

Cependant, il est également possible de sélectionner et de nommer le soumissionnaire ou le proposant avec l’honoraire le plus bas et d’abandonner la politique traditionnelle de sélection basée sur la qualité.

Si l’intention était de désigner le moins-disant, l’équité voudrait que cette intention soit révélée.

Ainsi, à mon avis, la question des honoraires nécessite une clarification car la FIDIC a décidé en 2017 de rendre l’entité de nomination responsable de la détermination des honoraires, si les parties ne parviennent pas à nommer le(s) membre(s) du DAAB d’un commun accord.

Si l’entité de nomination a l’intention de faire une sélection basée sur les coûts, il serait utile de partager avec les candidats potentiels le poids du prix dans la prise de décision sur la nomination.

Bien que, selon moi, la sélection des membres du DAAB devrait rester une sélection basée sur la qualité avec une décision ultérieure sur les honoraires, une sélection basée sur les coûts et la qualité pourrait être dans l’intérêt des institutions de financement et des utilisateurs de la FIDIC. Toutefois, étant donné que l’approche traditionnelle est susceptible d’être modifiée dans le cadre de l’édition 2017, il serait très souhaitable que les organismes de nomination potentiels procèdent de manière transparente, ce qui signifie qu’ils devraient divulguer leurs intentions et leurs pratiques.

Récusation d’un membre du DAAB

Conformément à la règle 11.1 de l’Annexe aux Règles de Procédure du DAAB de la FIDIC 2017, toute récusation d’un membre du DAAB sera décidée par la CCI et administrée par le Centre (” la Récusation “). L’ANNEXE III – Récusation d’un ou de plusieurs membres du DAAB dans le cadre des Contrats FIDIC 2017 s’applique.

Assistance informelle

Conformément à la sous-clause 21.3 des CGC, l’Assistance Informelle peut avoir lieu au cours de toute réunion, visite de chantier ou autre.

Toutefois, à moins que les Parties n’en conviennent autrement, les deux Parties devront être présentes lors de ces discussions. Les Parties ne sont pas tenues de donner suite aux conseils donnés au cours de ces réunions informelles, et le DAAB ne sera pas lié, dans le cadre d’un processus de résolution des litiges ou d’une décision future, par les opinions ou les conseils donnés au cours du processus d’assistance informelle, qu’ils soient fournis oralement ou par écrit.

  • La portée des activités du DAAB a toujours inclus la fourniture de services de prévention des différends. Dans le cadre des conditions FIDIC 2017, ceci est devenu la règle et fait l’objet de diverses clarifications et orientations.
  • Le DAAB a le pouvoir d’établir la procédure à appliquer pour effectuer des visites sur les sites et/ou fournir une assistance informelle [Règle de Procédure 5.1 (a)].
  • Le DAAB ne fournira aucune Assistance Informelle pendant une audience, mais si les parties demandent une Assistance Informelle pendant une audience
    • l’audience sera ajournée le temps que le DAAB fournisse l´Assistance Informelle;
    • si l’audience est ajournée pour une durée supérieure à 2 jours, la période prévue à la sous-clause 21.4.3 [Décision du DAAB] du Conditions du contrat sera temporairement suspendue jusqu’à la date de reprise de l’audience ; et
    • l’audience doit être reprise rapidement après que le DAAB ait fourni cette Assistance Informelle.

Visites de chantier

Conformément à la sous-clause 5.1 des CG de la Convention de Conciliation, les membres du DAAB doivent assurer leur disponibilité pendant la durée du DAAB (sauf en cas de circonstances exceptionnelles, auquel cas le membre du DAAB doit notifier sans délai aux parties et aux autres membres (le cas échéant) en précisant les circonstances exceptionnelles) pour toutes les réunions, visites de sites, audiences et ce qui est nécessaire pour se conformer aux Conditions Générales, aux règles du DAAB et au Conditions du contrat qui sont pertinentes pour les activités du DAAB.

Selon la Règle de Procédure 3.1, l’objectif des réunions avec les Parties et des visites de chantier par le DAAB est de permettre au DAAB :

  1. d’être et de rester informé des questions décrites aux sous-paragraphes (d)(i) à (d)(iii) de la sous-clause 5.1 des CG ;
  2. prendre connaissance et rester informé de tout problème ou désaccord réel ou potentiel entre les parties ; et
  3. fournir une assistance informelle si et quand les parties le demandent conjointement.

Le DAAB procède généralement en coopération avec et après consultation des Parties, ce qui signifie que

  1. Le DAAB établit un calendrier des réunions et des visites sur site prévues en consultation avec les parties, lequel calendrier reflète les exigences de la règle 3.3 ci-dessous et peut être ajusté par le DAAB en consultation avec les parties [règle de procédure 3.2].
  2. Fréquence des visites sur site : environ 3 à 5 fois par an [Règle de Procédure 3.3].
  3. Le Maître de l’ouvrage, l’Entrepreneur et l’Ingénieur doivent assister à chaque réunion et visite de site [Règle de procédure 3.8].

Rapport de visite du chantier

A l’issue de chaque réunion et visite de chantier et, si possible, avant de quitter le lieu de la réunion ou le chantier (selon le cas), mais en tout état de cause dans les 7 jours, le DAAB prépare un rapport sur ses activités au cours de la réunion ou de la visite de chantier et envoie des copies de ce rapport aux Parties et à l’Ingénieur [Règle de procédure 3.10].

Note : L’exigence modifiée concernant le rapport est moins exigeante. Il peut maintenant être remis après avoir quitté le Chantier.

Conduite

  • Le DAAB doit agir de manière équitable et impartiale entre les Parties et, en tenant dûment compte de la période prévue à la sous-clause 21.4.3 [Décision du DAAB] des Conditions du contrat et des autres circonstances pertinentes, le DAAB doit:
    1. donner à chaque partie une opportunité raisonnable (compatible avec la nature accélérée de la procédure du DAAB) de présenter ses arguments et de répondre aux arguments de l’autre partie ; et
    2. adopter une procédure pour prendre sa décision qui soit adaptée au différend, en évitant les retards et/ou les dépenses inutiles.
  • Le DAAB peut commettre des erreurs dans l´accomplissement de ses devoirs, mais il ne doit en aucun cas rompre les valeurs fondamentales et principes de la justice naturelle (en anglais : natural justice).

Exécution Forcée

La sous-clause 21.7 confère au tribunal d’arbitrage la compétence d’enforcer les décisions du DAAB, qu’ils soient définitifs ou seulement contraignants (c’est-à-dire toujours modifiables), c´est-à-dire le tribunal arbitral peut homologuer la décision du DAAB. La sentence arbitrale peut alors être exécutée selon les règles du droit de l’exécution de la lex fori.

Note additionnelle [Assurance]

La FIDIC envisage que les membres du DAAB qu’ils souscrivent une assurance responsabilité civile professionnelle adéquate.

Auteur

Maître Dr. Hök est inscrit sur la liste du Président de la FIDIC des conciliateurs (adjudicators) depuis 2009. L´auteur  était membre du panel d´examen des conciliateurs (adjudicators) en Indonésie, au Sri Lanka, au Vietnam et aux Philippines, mais également en France pour l’association française des ingénieurs-conseils (Syntec) qui vient récemment d’établir la liste nationale française des conciliateurs (adjudicators). Il est, par ailleurs, formateur FIDIC accrédité auprès de la FIDIC (et depuis 2021 également FCL certifié) et il était le président du panel d’accréditation des formateurs FIDIC (2011-2016). De plus Maître Dr. Hök avait participé aux groupes de travail de la FIDIC concernant le contrat de sous-traitance, le “joint venture agreement”, et le Bronze Book (Livre Bronze). Il a également été invité de commenter la deuxième édition des conditions FIDIC 2017 en tant que “Friendly Reviewer”.

Maître Dr. Hök a notamment servi comme Membre du Bureau (DAB) en Allemagne, en Armenie, en Bosnie, en Ethiopie, au Kazakhstan, au Mali, au Maroc, au Mexique, en Palestine et en Tansanie.

Maître Dr. Hök represente la DRBF en Allemagne. Il parle également couramment français et il a travaillé en français en Algérie (mosque) au Bénin (projet d´électrification) et au Cameroon (centrales électriques), et également en Belgique (usine alimentaire) et en France (centrales électrique, aéroport, entrepôt à hauts rayonnages). Il a de nombreuses années d’expérience en droit français et il a animé des formations FIDIC en français.

[1] L’utilisation du terme « bureau de conciliation » ne correspond pas juridiquement au rôle d’une telle entité au sens du droit français, car en droit le conciliateur ne conclut qu’un accord soumis à homologation du juge étatique, contrairement au système instauré par la FIDIC où le conciliateur peut rendre une décision pour trancher le litige, une décision enforceable selon les sous-clauses 21.4.3 et 21.7. Toutefois afin d’éviter toute incohérence, l’utilisation de cette désignation est maintenue même si elle ne correspond pas d´une manière parfaite à la réalité juridique du terme.

[2] Le libellé : Dans le cadre des activités du DAAB, chaque partie doit :

(a) coopérer de bonne foi avec le DAAB ; et

(b) s’acquitter de ses obligations et exercer ses droits en vertu du Contrat, des CG et des Règles du DAAB et/ou de la manière nécessaire pour atteindre les objectifs de la Règle 1 des Règles du DAAB.