Zur Gewerbeanmeldung ausländischer Zweigniederlassungen eines Handwerksbetriebes

I. Einleitung 

Gewerbetreibende sind verpflichtet, ihr Gewerbe anzuzeigen. Hierfür liefert § 14 GewO die Rahmenbedingungen. Inländische Gewerbetreibende, die ihren Betrieb im Rahmen einer Zweigniederlassung einer im Ausland gegründeten juristischen Person führen, müssen ihr Gewerbe ebenfalls als Zweigniederlassung oder Zweigstelle anmelden. Dies führt zu Schwierigkeiten, weil die Gewerbeämter inhaltliche Überprüfungen anstellen. Sie hinterfragen, ob die Zweigniederlassung Teil eines tatsächlich im Ausland geführten und betriebenen Unternehmens ist oder nicht und erschweren damit den Zugang im Ausland gegründeter Unternehmen auf den inländischen Markt.

II. Der gesetzliche Rahmen 

1. Die Gewerbeordnung ist Polizeirecht und trifft unterschiedslos alle Gewerbetreibenden im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland.

a. Wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes oder den Betrieb einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, muß dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen (§ 14 I 1 GewO). Das gleiche gilt, wenn

1. der Betrieb verlegt wird,
2. der Gegenstand des Gewerbes gewechselt oder auf Waren oder Leistungen ausgedehnt wird, die bei Gewerbebetrieben der angemeldeten Art nicht geschäftsüblich sind, oder

3. der Betrieb aufgegeben wird.
Die Anzeige dient dem Zweck, der zuständigen Behörde die Überwachung der Gewerbeausübung zu ermöglichen. Die erhobenen Daten dürfen von der für die Entgegennahme der Anzeige und die Überwachung der Gewerbeausübung zuständigen Behörde nur für diesen Zweck verarbeitet oder genutzt werden. Steht die Aufgabe des Betriebes eindeutig fest und ist die Abmeldung nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolgt, kann die Behörde die Abmeldung von Amts wegen vornehmen.

Für die Anzeige nach § 14 I 1 GewO ist gemäß § 14 IV GewO ein Vordruck nach dem Muster der Anlage 1 (Gewerbeanmeldung – GewA 1), zu verwenden. Die Vordrucke sind vollständig, in der vorgeschriebenen Anzahl und gut lesbar auszufüllen.

Die zuständige Behörde darf gemäß § 14 V GewO regelmäßig die Daten der Gewerbeanzeigen übermitteln an

1. die Industrie- und Handelskammer zur Wahrnehmung der in den §§ 1, 3 und 5 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern genannten sowie der nach § 1 Abs. 4 desselben Gesetzes übertragenen Aufgaben ohne die Feld-Nummer 33,

2. die Handwerkskammer zur Wahrnehmung der in § 91 der Handwerksordnung genannten, insbesondere der ihr durch die §§ 6, 19 und 28 der Handwerksordnung zugewiesenen und sonstiger durch Gesetz übertragener Aufgaben ohne die Feld-Nummer 33,

3. die für den Immissionsschutz zuständige Landesbehörde zur Durchführung arbeitsschutzrechtlicher sowie immissionsschutzrechtlicher Vorschriften ohne die Feld-Nummern 8, 10, 27 bis 31 und 33,
3a. die für den technischen und sozialen Arbeitsschutz, einschließlich den Entgeltschutz nach dem Heimarbeitsgesetz zuständige Landesbehörde zur Durchführung ihrer Aufgaben ohne die Feld-Nummern 8, 10, 27 bis 31 und 33,

4. das Eichamt zur Wahrnehmung der im Eichgesetz, in der Eichordnung sowie in der Fertigpackungsverordnung gesetzlich festgelegten Aufgaben, und zwar nur die Feld-Nummern 1, 3, 4, 11, 12, 15 und 17,

5. die Bundesanstalt für Arbeit zur Wahrnehmung der in den §§ 304 bis 306, 308, 404 Abs. 2, §§ 406 und 407 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch sowie der im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz genannten Aufgaben ohne die Feld-Nummer 33, bei der Abmeldung ohne die Feld-Nummern 8, 10 bis 16 und 18 bis 33,

6. den Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften ausschließlich zur Weiterleitung an die zuständige Berufsgenossenschaft für die Erfüllung der ihr durch Gesetz übertragenen Aufgaben ohne die Feld-Nummern 10, 28, 30, 31 und 33,

7. die Allgemeine Ortskrankenkasse für den Einzug der Sozialversicherungsbeiträge und für die Weiterleitung an die anderen in ihrem Zuständigkeitsbereich tätigen Krankenkassen (§§ 28h und 28i Viertes Buch Sozialgesetzbuch) zu dem gleichen Zweck ohne die Feld-Nummern 28 bis 31 und 33, bei der Abmeldung ohne die Feld-Nummern 8, 10 bis 16, 18, 20 bis 22, 24 bis 26, 28, 32 und 33,

8. das Registergericht, soweit es sich um die Abmeldung einer im Handels- und Genossenschaftsregister eingetragenen Haupt- oder Zweigniederlassung handelt, für Maßnahmen zur Herstellung der inhaltlichen Richtigkeit des Handelsregisters gemäß § 132 Abs. 1 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder des Genossenschaftsregisters gemäß § 160 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, und zwar ohne die Feld-Nummern 6 bis 8, 10 bis 13, 18, 19, 21, 22 und 27 bis 33. § 138 der Abgabenordnung bleibt unberührt.

Öffentlichen Stellen, soweit sie nicht als öffentlich-rechtliche Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen, dürfen gemäß § 14 VI GewO fallweise aus der Gewerbeanzeige

1. Name,
2. betriebliche Anschrift,
3. angezeigte Tätigkeit
des Gewerbetreibenden übermittelt werden, soweit dies zur Erfüllung der in ihre Zuständigkeit fallenden Aufgaben erforderlich ist. Weitere Daten aus der Gewerbeanzeige dürfen ihnen übermittelt werden, wenn

	dies zur Abwehr erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl oder sonst unmittelbar drohenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit erforderlich ist oder
	die Empfänger die Daten beim betroffenen Gewerbetreibenden nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand erheben könnten oder von einer solchen Datenerhebung nach der Art der Aufgabe, zu der die Daten erforderlich sind, abgesehen werden muß und kein Grund zu der Annahme besteht, daß das schutzwürdige Interesse des Gewerbetreibenden überwiegt.

Öffentlichen Stellen, soweit sie als öffentlich-rechtliche Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen, und nicht-öffentlichen Stellen dürfen gemäß § 14 VIII GewO aus der Gewerbeanzeige

1. Name,
2. betriebliche Anschrift,
3. angezeigte Tätigkeit des Gewerbetreibenden übermittelt werden, wenn der Auskunftsbegehrende ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Daten glaubhaft macht. Die Übermittlung weiterer Daten aus der Gewerbeanzeige ist zulässig, wenn der Auskunftsbegehrende ein rechtliches Interesse, insbesondere zur Geltendmachung von Rechtsansprüchen, an der Kenntnis der zu übermittelnden Daten glaubhaft macht und kein Grund zu der Annahme besteht, daß das schutzwürdige Interesse des Gewerbetreibenden überwiegt.
Weitere Übermittlungen der nach den Absätzen 1 bis 4 erhobenen Daten für andere Zwecke sind gemäß § 14 IX GewO nur zulässig, soweit die Kenntnis der zu übermittelnden Daten zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist oder eine besondere Rechtsvorschrift dies vorsieht.

Die in § 14 I 1 GewO verankerte Pflicht zur Anzeige eines stehenden Gewerbes unter Einschluß des Betriebs einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle dient dem Zweck, der zuständigen Behörde Aufschluß über die Zahl und Art der in ihrem Bezirk vorhandenen stehenden Gewerbebetriebe zu geben und eine wirksame Überwachung der Gewerbeausübung zu ermöglichen. Daneben verfolgt sie das Ziel, anderen Stellen die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Informationen zugänglich zu machen und der interessierten Öffentlichkeit bei Vorliegen eines berechtigten Interesses Auskünfte aus dem Gewerberegister oder der Gewerbekartei zu erteilen (vgl. OVG NRW RIW 1996, 608-609).

Es gilt darauf hinzuweisen, dass die Gewerbeaufsicht die Möglichkeit hat, die Verletzung der Anzeigepflicht mit Bußgeldern zu ahnden und ggf. die Gewerbeausübung zu untersagen.

b. Führt ein ausländisches Bauunternehmen aufgrund von Verträgen mit deutschen Bauunternehmen für diese Bauleistungen durch, unterhält es nach wohl zutreffender Auffassung ein Gewerbe. Dabei handelt es sich auch um ein stehendes Gewerbe, da es weder dem Reisegewerbe noch dem Messe-, Ausstellungs- und Marktwesen zuzuordnen ist (vgl. Marcks: in Landmann/Rohmer, GewO, Bd. 1, Stand: August 1996, § 14 Rn. 38). Dadurch, daß das Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland Bauleistungen durchführt, beginnt es den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes innerhalb des Bundesgebietes und ist damit anzeigepflichtig nach § 14 I GewO. Zwar ist mit dem stehenden Gewerbebetrieb in der Regel eine gewerbliche Niederlassung verbunden. Das Vorhandensein einer gewerblichen Niederlassung ist jedoch keine notwendige Voraussetzung für die Annahme eines stehenden Gewerbes. Vielmehr ist der Begriff des stehenden Gewerbebetriebes tätigkeitsbezogen zu verstehen. Die Ausübung eines stehenden Gewerbes ist demnach der eigentliche Gewerbebetrieb, d.h. der Mittelpunkt des wirtschaftlichen Betätigungsfeldes des Gewerbetreibenden (VG Lüneburg NVwZ-RR 1998, 427-428). Wie sich aus § 42 GewO ergibt, wäre dies nur dann nicht anzeigepflichtig, wenn das ausländische Unternehmen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland eine gewerbliche Niederlassung besitzen würde (VG Lüneburg NVwZ-RR 1998, 427-428). Ein Unternehmen, das gewerberechtlich bei einer Gemeinde angemeldet ist, kann in einer anderen Gemeinde ohne erneute Gewerbeanzeige tätig sein, sofern nicht der Betriebssitz verlegt wird. Die Klägerin hat jedoch im Bereich der Bundesrepublik Deutschland und damit im Geltungsbereich der Gewerbeordnung keine gewerbliche Niederlassung. Sie ist daher verpflichtet, an dem Ort, wo sie ihre gewerblichen Leistungen erbringt, bei der zuständigen Behörde das Gewerbe anzuzeigen.

Die Tätigkeiten des ausländischen Unternehmens können nach Auffassung des VG Lüneburg auch nicht ohne weiteres als gewerberechtlich unbedeutend eingestuft werden. Wenn ein Ausländer unter Beibehaltung seines Geschäftssitzes im Ausland Dienstleistungen im Inland erbringt, sind diese gewerberechtlich nur von Bedeutung, wenn sie eine bestimmte Intensität aufweisen (Marcks: in Landmann/Rohmer, aaO, § 14 Rn. 35). So sind z.B. Montagearbeiten, die von einem ausländischen Gewerbetreibenden in der Bundesrepublik Deutschland durchgeführt werden, gewerberechtlich unbeachtlich, wenn sie im Verhältnis zur Gesamtleistung dieses Unternehmens von untergeordneter Bedeutung sind. Von den sonstigen Dienstleistungen über die Grenze (z.B. Bau- und Reparaturarbeiten) sind lediglich einmalige Dienstleistungen von kurzer Dauer gewerberechtlich unbeachtlich, wobei sich das zeitliche Moment nur nach Lage des Einzelfalls bestimmen läßt. Eine handwerkliche Tätigkeit von zwei bis drei Tagen kann ggfs. noch hierunter fallen. Eine Ausdehnung des gewerbefreien Raumes auf “einmalige Tätigkeiten von längerer Dauer” (z.B. Hausbau) oder “gelegentliche Tätigkeiten von längerer Dauer” kann demgegenüber wegen Abgrenzungsproblemen z.B. zu den Vorschriften der Handwerksordnung, des Schwarzarbeitsgesetzes, des Arbeitsschutz-, Steuer- und Sozialversicherungsrechtes nicht erfolgen (VerwG Lüneburg NVwZ-RR 1998, 427-428; Marcks: in Landmann/Rohmer, aaO, § 14 Rdnr. 35; Heß; in Friauf, aaO, Vorbemerkung vor § 14 Rn. 11).

Daß ein ausländisches Gewerbeunternehmen, das in Deutschland keine gewerbliche Niederlassung unterhält, in der Bundesrepublik Deutschland sein Gewerbe anzeigen muß, wenn sie sich hier gewerblich betätigt, verstößt nach wohl ebenfalls zutreffender Auffassung des VG Lüneburg (NVwZ-RR 1998, 427-428) nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 59 ff EGV (=Art. 49 EGV neu). Danach darf ein Dienstleistungserbringer nicht aus Gründen der Staatsangehörigkeit gegenüber den Staatsangehörigen des Bestimmungsstaates diskriminiert werden. Die Behinderung der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit durch bestimmte innerstaatliche Voraussetzungen ist nur zulässig, wenn diese nicht nach Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsort diskriminieren und dem Allgemeininteresse dienen. Dem Allgemeininteresse darf auch nicht durch Rechtsvorschriften Rechnung getragen sein, denen der Dienstleistungserbringer in seinem Herkunftsstaat unterliegt, und sie müssen angesichts der Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit verhältnismäßig sein (vgl. Geiger, EG-Vertrag, Komm., 2. Aufl., Art. 60 Rn. 9 und 12 m.w.N.). In einem solchen Fall wird ein ausländisches Unternehmen nicht anders behandelt als ein deutsches Unternehmen. Denn jedes Unternehmen, das in Deutschland einen stehenden Gewerbebetrieb beginnt, muß das Gewerbe anzeigen. Diese Anzeigepflicht entfällt nur, wenn im Bundesgebiet bereits eine gewerbliche Niederlassung besteht, weil dann der Anzeigepflicht bereits genügt worden ist. Im übrigen handelt es sich nicht um eine gewerberechtliche Erlaubnis, ohne die eine gewerbliche Betätigung unzulässig wäre, sondern lediglich um die Anzeige der Aufnahme des Gewerbebetriebes, so daß auch keine Behinderung der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit zu erkennen ist. Darüber hinaus verfolgt § 14 GewO den Zweck, der zuständigen Behörde Aufschluß über die Zahl und Art der in ihrem Betrieb vorhandenen stehenden Gewerbebetriebe zu geben und eine wirksame Überwachung der Gewerbeausübung zu ermöglichen, was im öffentlichen Interesse liegt und ohne Anzeigepflicht nicht durchzuführen wäre (VerwG Lüneburg NVwZ-RR 1998, 427-428).

c. Das VerwG Oldenburg (Beschluss 31. August 2000 – 12 B 2984/00) läßt es dahinstehen, ob eine englische ”Limited” ein Gewerbe anmelden darf, wenn nach den Gesamtumständen des Falles ein sog. Strohmannverhältnis vorliegt. In einem solchen Verhältnis sei der Hintermann als der eigentliche Gewerbetreibende anzusehen und damit der richtige Adressat der Gewerbeuntersagung wie auch der sich anschließenden Vollstreckungsmaßnahmen. Ein derartiges Strohmannverhältnis liege vor, wenn ein Gewerbetreibender zur Verschleierung der faktisch-wirtschaftlichen Machtverhältnisse eine natürliche oder – wie hier angenommen – juristische Person vorschiebt, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden am Wirtschaftsleben teilnimmt und ihm damit im Schutze dieses Verhältnisses die ungestörte Ausübung eines untersagten Gewerbes ermögliche (vgl. BVerwG, Urt. v. 2. Februar 1982 – 1 C 3.81 -, BVerwGE 65, 12; – 1 C 20.78 -, BVerwG GewArch 1982, 200; BVerwG – 1 C 14.78 – GewArch 1982, 299). Maßgebliches Indiz für die Annahme eines Strohmannverhältnisses sei der enge zeitliche und ursächliche Ablauf des Gewerbeuntersagungsverfahrens und die Gründung des Betriebes in England. Ergebe die Prüfung, dass die Gründung der Gesellschaft in England ausschließlich zu dem Zweck erfolgte, den Vollzug einer rechtskräftigen Gewerbeuntersagung zu umgehen, dürfe der Strohmann als den eigentlichen Gewerbetreibenden weiterhin in Anspruch genommen werden.

2. Art. 49 EGV neu verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs. Art. 56 EGV neu verbietet Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs. Art. 43 EGV neu verbietet Beschränkungen des Niederlassungsrechts und Art. 39 EGV neu solche, die die Freizügigkeit der Arbeitnehmer betreffen. Allen Normen ist gemein, dass gleichwohl zulässige Beschränkungen einer Rechtfertigung bedürfen. Im Zentrum der gewerberechtlichen Rechtsprechung des EuGH stand bislang das Verbot, die Niederlassungsfreiheit und die Freizügigkeit der Arbeitnehmer einzuschränken.

a. Nach Auffassung des EuGH ist es mit den Artikeln 52 und 58 EGV alt (=Art. 43 und 48 EGV neu) unvereinbar, daß ein Mitgliedstaat es mit der Begründung ablehnt, die Zweigniederlassung einer nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats, in dem sie ihren Sitz hat, errichteten Gesellschaft einzutragen, die Zweigniederlassung solle es der Gesellschaft ermöglichen, ihre gesamte Geschäftstätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat auszuüben, wobei die Zweigniederlassung dem nationalen Recht über die Einzahlung eines Mindestgesellschaftskapitals entzogen werde, da diese Weigerung jede Wahrnehmung der Freiheit zur Gründung einer Zweigniederlassung verhindert, die durch die Artikel 52 und 58 gerade gewährleistet werden soll (EuGH 9. März 1999, Rs C-212/97-Centros, Rn. 30).

b. Der EuGH hat ferner entschieden, dass es gegen Artikel 48 EGV alt (=Art. 39 EGV neu) verstößt, wenn ein Mitgliedstaat dem Inhaber eines Gewerbes, das dieser im Gebiet dieses Staates ausübt, verbietet, eine Person als Geschäftsführer zu bestellen, die in diesem Staat keinen Wohnsitz hat (EuGH 7. Mai 1998, Rs C-350/96- Clean Car). Auch kann sich ein Arbeitgeber auf das Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer berufen, der im Mitgliedstaat seiner Niederlassung Angehörige eines anderen Mitgliedstaats als Arbeitnehmer beschäftigen will (EuGH 7. Mai 1998, Rs C-350/96- Clean Car).

c. Der EuGH hat auch für Recht erkannt, dass die Artikel 59 EG-Vertrag (Art. 49 EGV neu) und Artikel 4 der Richtlinie 64/427 einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, die die Verrichtung handwerklicher Tätigkeiten in dessen Hoheitsgebiet durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Dienstleistende von einem Verfahren zur Erteilung der Erlaubnis abhängig macht, das geeignet ist, die Ausübung des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr zu verzögern oder zu erschweren, nachdem die Voraussetzungen für die Aufnahme der betreffenden Tätigkeiten bereits geprüft worden sind und festgestellt worden ist, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Das etwaige Erfordernis einer Eintragung in die Handwerksrolle des Aufnahmelandes – gesetzt den Fall, es ist gerechtfertigt – darf weder zusätzliche Verwaltungskosten noch die obligatorische Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer nach sich ziehen (EuGH, Rs C-58/98 vom 3. Oktober 2000-Josef Corsten).

III. Stellungnahme 

Die gesetzliche Ausgangssituation ist klar. Jeder Gewerbebetrieb muss unabhängig von seiner Rechtsform sein Gewerbe anmelden, wenn er in Deutschland tätig wird. Die Anzeige dient dem Zweck, der zuständigen Behörde die Überwachung der Gewerbeausübung zu ermöglichen. Ist das Gewerbe unzulässig oder verstößt sein Betreiber gegen ein gesetzliches Verbot, kann die Gewerbeausübung untersagt werden. In der Praxis kommt es sogar gelegentlich vor, dass die Anmeldung zurückgewiesen wird, ohne dass dafür eine Grundlage erkennbar wäre, denn es handelt sich lediglich um eine Anzeigepflicht, der bereits genügt wird, wenn die erforderlichen Mitteilungen gemacht werden.

1. Nach Auffassung des EuGH stellt es für sich allein keine mißbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts dar, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der eine Gesellschaft gründen möchte, diese in dem Mitgliedstaat errichtet, dessen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen gründet (EuGH 9. März 1999, Rs C-212/97-Centros, Rn. 27). Das Recht, eine Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaats zu errichten und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen zu gründen, folgt nämlich im Binnenmarkt unmittelbar aus der vom EG-Vertrag gewährleisteten Niederlassungsfreiheit (EuGH aaO.).

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH verbietet zudem der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht nur offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verdeckten Formen der Diskriminierung, die mit Hilfe der Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen (vgl. u. a. Urteil vom 12. Juni 1997 Rs C-266/95, Merino García, Slg. 1997, I-3279, Rn. 33; EuGH 7. Mai 1998, Rs C-350/96- Clean Car, Rn. 27). Im übrigen sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, nur dann zulässig, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind: sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. die Urteile vom 31. März 1993 in der Rs C-19/92, Kraus, Slg. 1993, I-1663, Rn. 32; und vom 30. November 1995 in der Rs C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37; EuGH 9. März 1999, Rs C-212/97-Centros, Rn. 34).

Das VG Oldenburg (Beschluss 31. August 2000 – 12 B 2984/00) wendet diese Grundsätze in bedenklicher Weise an. Es ließ zunächst dahinstehen, ob die Auffassung, dass mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 9. März 1999 (Rs C-212/97 – GewArch 1999, 375) die im deutschen Gesellschaftsrecht angewandte Sitztheorie gekippt habe, zutreffend sei. Der EuGH habe in der genannten Entscheidung entschieden, dass ein Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft nicht verweigern dürfe, wenn diese Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat unter Ausnutzung der dort geltenden, günstigeren Vorschriften gegründet wurde, ohne dort eine Geschäftstätigkeit auszuüben. Den Behörden des betreffenden Mitgliedstaats seien in dieser Entscheidung aber Maßnahmen zur Verhinderung und Verfolgung von Betrügereien sowohl gegenüber der Gesellschaft selbst als auch gegenüber den Gesellschaftern zugestanden worden. Zudem habe sich diese Entscheidung des EuGH lediglich mit der Frage der Gründung einer Zweigniederlassung in einem EU-Mitgliedstaat befasst, nicht jedoch damit, ob eine in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassene Gesellschaft vor einem deutschen Gericht rechts- bzw. parteifähig sei. Es sei daher durchaus denkbar, dass die Sitztheorie des deutschen internationalen Privatrechts weiterhin Anwendung finde und die Rechtsfähigkeit sich nach dem Recht am Ort des tatsächlichen Sitzes der Hauptverwaltung richte. Demnach könnten Firmen, die zwar ihren offiziellen Sitz im Ausland hätten, bei denen die tatsächlichen Firmeninhaber aber zur Umgehung bundesdeutscher Vorschriften die Firma im Ausland gegründet habe, weiterhin als nicht rechtsfähig angesehen werden, da ihnen die nach deutschem Recht erforderliche konstitutive Eintragung in das deutsche Handelsregister fehle.

2. Wird eine Gesellschaft im Ausland nur deshalb gegründet, den Vollzug einer rechtskräftigen Gewerbeuntersagung zu umgehen, darf also nach Auffassung des VG Oldenburg (Beschluss 31. August 2000 – 12 B 2984/00) wie auch sonst bei sogenannten Strohmannverhältnissen der bisherige Gewerbetreibende als verantwortlicher Hintermann weiterhin in Anspruch genommen werden.

a. Das VG Oldenburg (Beschluss 31. August 2000 – 12 B 2984/00) rechtfertigt die Gewerbeuntersagung mit deutschen Normen und Bedürfnissen. Sie sind an den Vorgaben aus Brüssel zu messen. Im Zentrum der Rechtfertigung des VG Oldenburg steht der Hinweis auf den Umstand, dass der EuGH den deutschen Behörden Maßnahmen zur Verhinderung und Verfolgung von Betrügereien sowohl gegenüber der Gesellschaft selbst als auch gegenüber den Gesellschaftern zugestanden habe. Es ist wichtig , zunächst den Originalton zu wiederholen. Der EuGH (9. März 1999, Rs C-212/97-Centros, Rn. 38) führt aus:

”Kann somit ein Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung einer nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats, in der sie ihren Sitz hat, errichteten Gesellschaft nicht verweigern, so kann er doch alle geeigneten Maßnahmen treffen, um Betrügereien zu verhindern oder zu verfolgen. Das gilt sowohl — gegebenenfalls im Zusammenwirken mit dem Mitgliedstaat, in dem sie errichtet wurde — gegenüber der Gesellschaft selbst als auch gegenüber ihren Gesellschaftern, wenn diese sich mittels der Errichtung der Gesellschaft ihren Verpflichtungen gegenüber inländischen privaten oder öffentlichen Gläubigern entziehen möchten. Jedoch kann die Bekämpfung von Betrügereien nicht rechtfertigen, die Eintragung einer Zweigniederlassung einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaft zu verweigern.”

Der EuGH beläßt den Mitgliedsstaaten also die Möglichkeit, in dem von ihnen zu setzenden Recht, ”alle geeigneten Maßnahmen treffen, um Betrügereien zu verhindern oder zu verfolgen”. Mitnichten ermächtigt er die deutschen Behörden, Maßnahmen zur Verhinderung und Verfolgung von Betrügereien sowohl gegenüber der Gesellschaft selbst als auch gegenüber den Gesellschaftern zu treffen.

b. Nach Auffassung des VG Oldenburg können Firmen, die zwar ihren offiziellen Sitz im Ausland haben, bei denen die tatsächlichen Firmeninhaber aber zur Umgehung bundesdeutscher Vorschriften die Firma im Ausland gegründet haben, weiterhin als nicht rechtsfähig angesehen werden, da ihnen die nach deutschem Recht erforderliche konstitutive Eintragung in das deutsche Handelsregister fehle. Diese Ansicht ist im Lichte der zitierten EuGH-Rechtsprechung nicht haltbar. Der EuGH hat ausgeführt, dass die Zweigniederlassung in das dänische Handelsregister einzutragen war (EuGH 9. März 1999, Rs C-212/97-Centros). Gleichwohl anzunehmen, der ausländischen Gesellschaft könne mangels Eintagung in das deutsche Handelsregister die Rechtsfähigkeit fehlen, ist mit den Vorgaben des EuGH unvereinbar.

3. Die Entscheidung des VerwG Oldenburg muss im Lichte des Rechtfertigungskanons des EuGH Bestand haben. Dies ist zu verneinen. Im Ergebnis spricht das VerwG Oldenburg der ausländischen Gesellschaft die Rechtsfähigkeit ab und greift auf den dahinterstehenden ”Strohmann” durch. Damit verstößt es in verschiedener Hinsicht gegen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts.

a. In den Art. 43 und 48 EGV neu wird die Freiheit zur Gründung einer Zweigniederlassung geschützt, und zwar auch in bezug auf Inländer, die ggf. die Freiheiten der EG-Verträge ausnutzen. Immerhin betraf der Centros-Fall dänische Staatsbürger, die in Dänemark eine Zweigniederlassung zur Eintragung bringen wollten. Mithin greift die Entscheidung des VG Oldenburg erkennbar in eine Grundfreiheit ein, obwohl sie sich gegen einen im Inland lebenden Gewerbetreibenden richtet.

b. Die einschlägigen Eingriffsnormen sind die der GewO. Erklärtermaßen dienen die Vorschriften der GewO dazu, der zuständigen Behörde die Überwachung der Gewerbeausübung zu ermöglichen. Die Überwachung ist zulässig, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind: die GewO muss in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie muss zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, sie muss zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. die Urteile vom 31. März 1993 in der Rs C-19/92, Kraus, Slg. 1993, I-1663, Rn. 32; und vom 30. November 1995 in der Rs C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37; EuGH 9. März 1999, Rs C-212/97-Centros, Rn. 34). Unzulässig ist es daher, die Gefährdung allein an den Umstand zu knüpfen, dass der ”Strohmann” sich entschieden hat, eine der Grundfreiheiten der EU auszuschöpfen und im Ausland eine juristische Person zu gründen. Denn im Ergebnis stellt die Handhabung des VerwG Oldenburg ein Tätigkeitsverbot dar. Zwar regelt § 14 I GewO lediglich eine Anzeigepflicht, doch stellt die Verletzung der Anzeigepflicht einen Ordnungswidrigenkeitentatbestand dar. Nicht zuletzt kann der ausländischen Unternehmung ggf. untersagt werden, das mitgeteilte oder praktizierte Gewerbe auszuüben (vgl. VerwG Lüneburg NVwZ-RR 1998, 427-428).

Für das VerwG Oldenburg war das maßgebliche Indiz für die Annahme eines Strohmannverhältnisses der enge zeitliche und ursächliche Ablauf des Gewerbeuntersagungsverfahrens und der Gründung des Betriebes in England. Es stützte sich darauf, dass die Namensgebung der englischen Firma B… Limited darauf hindeute, dass der frühere und rechtskräftig untersagte Betrieb des Betroffenen sowohl inhaltlich wie auch personell in der Verantwortung des Antragstellers ohne jede Änderung fortgesetzt werden sollte. Es sei sowohl die gleiche Adresse für den Betriebssitz gewählt wie auch das gleiche Gewerbe erneut angemeldet worden. Der Betroffene habe die Gewerbeanmeldung persönlich vorgenommen. Im tatsächlichen Geschäftsablauf des Betriebes, geprägt und nach außen vermittelt durch den Antragsteller, habe es kaum Änderungen gegeben. Die Gründung der Gesellschaft in England sei demnach ausschließlich zu dem Zweck, den Vollzug der rechtskräftigen Gewerbeuntersagung zu umgehen, erfolgt.

Das VerwG Oldenburg stüzte seine Entscheidung mithin maßgeblich auf die Auslandsgründung. Es hat nicht weiter geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Entziehung der Gewerbeerlaubnis in bezug auf die juristische Person vorlagen, sondern an das Verhalten anderer Personen angeknüpft. Dabei hat das Gericht durchaus gesehen, dass zwischen der englischen Gesellschaft und deren Geschäftsführer formal ein Unterschied zu machen gewesen wäre. Insoweit hilft es sich mit der nicht tragfähigen Erwägung, die Gründung der Gesellschaft sei nichtig. Es hat sich noch nicht einmal mit der Hilfserwägung auseinandergesetzt, dass eine im Ausland nichtige Gesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bestand haben kann.

Wird eine Zweigniederlassung von einem ausländischen Unternehmen errichtet, so ist sie abhängig von dem auf die Muttergesellschaft anzuwendenden ausländischen Recht zu beurteilen. Grundsätzlich besteht keine Handhabe, eine im EU-Ausland gegründete Gesellschaft wegen des Umstandes der Auslandsgründung nicht anzuerkennen. Verstößt die ausländische Gesellschaft im Inland gegen inländische nicht diskriminierende Vorschriften, können gegen sie die entsprechenden Maßnahmen bis hin zur Untersagung des Gewerbes angeordnet werden. Ein Rückgriff auf die dahinterstehenden Personen verbietet sich. Ein derartiger Rückgriff geht über das hinaus, was zur Gewährleistung der durch die GewO geschützten Ziele erforderlich ist. Wie zudem die Entscheidung des EuGH zu österreichischen Gewerbeordnung belegt, stellt die erschwerte Zustellung von Ordnungsverfügungen für sich genommen auch keinen Grund dar, die inländische Betätigung eines ausländischen Unternehmens zu untersagen (vgl. EuGH 7. Mai 1998, Rs C-350/96- Clean Car).

IV. 

Inwieweit das ausländische Unternehmen zusätzlich Beschränkungen der deutschen Handwerksordnung beachten muss, kann im Rahmen der gewerberechtlichen Anzeigepflicht zunächst dahingestellt bleiben. Doch müssen die Gewerbeämter dabei beachten, dass der EuGH auch insoweit neue Maßstäbe gesetzt hat. Im einschlägigen Verfahren war streitig, ob es der Bundesrepublik Deutschland gestattet ist, das Verfahren über die Zulassung ausländischer Betriebe autonom zu regeln, insbesondere die Aufnahme der Tätigkeit von der vorherigen Eintragung in der Handwerksrolle und der Zahlung einer Gebühr abhängig zu machen. In beiden Aspekten verstößt die deutsche Handhabung nach Auffassung des EuGH gegen EU-Recht (EuGH, Rs C-58/98 vom 3. Oktober 2000-Josef Corsten). Das Erfordernis einer Eintragung in die Handwerksrolle, die die Pflichtmitgliedschaft der betroffenen Unternehmen in der Handwerkskammer und damit die Zahlung von entsprechenden Beiträgen zur Folge habe, kann allerdings auch nach Auffassung des EuGH im Fall einer Niederlassung im Aufnahmeland – um den es im Ausgangsverfahren aber nicht ging – gerechtfertigt sein (Urteil vom 3. Oktober 2000 in der Rs C 58/98 -Corsten, Rn. 45).

V. Schlußbemerkung 

Im EU-Ausland ansässige Gewerbebetriebe dürfen in Deutschland tätig werden, auch wenn bei der Gründung der ausländischen juristischen Person die Grundfreiheiten der EG-Verträge ausgenutzt werden. Ihr Gewerbe muss in Deutschland nach § 14 I GewO angezeigt werden. Die Ausübung des Gewerbes kann nicht deshalb untersagt werden, weil die Gründung der ausländischen Gesellschaft in der Absicht erfolgte, deutsche Kapitalschutzvorschriften zu umgehen. Ggf. muss untersucht werden, ob der Gewerbebetrieb unter Berücksichtigung der Grundfreiheiten in der EU und der Vorschriften des Sitzstaates ein zulässiges Gewerbe bzw. Handwerk ausübt.

Für weitere Informationen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.