Das FIDIC White Book – 3. bis 5. Auflage

von | 14. März 2018 | Baurecht

Deutsche Architekten und Ingenieure gehen zunehmend den schwierigen Weg ins Ausland, um ihre Leistungen anzubieten. In einigen Ländern sind deutsche Architekten und Ingenieure bereits nachhaltig tätig, wie z.B. in China. Auch in anderen Teilen Asiens und und in Afrika trifft man vielerorts auf deutsches Know How. Insgesamt bietet sich deutschen Architekten und Ingenieuren ein weites Betätigungsfeld in den Bereichen Infrastrukur, Anlagenbau und Architektenbauwerken. Unabdingbare Voraussetzung für den Einstieg in das Auslandsgeschäft sind gute Sprachkenntnisse, zunehmend auch ausländische Rechtskenntnisse sowie die Bereitschaft, gewohnte Pfade weitgehend zu verlassen. Von dem Ingenieur und dem Architekten werden infolge der langjährigen Dominanz angelsächsischer Konkurrenz auf dem internationalen Markt vor allem die Einarbeitung in die Weltbankstandards und die sich dahinter verbergende Praxis erfordert. Typisch ist, dass der Architekt und/oder Ingenieur im Bereich der Bauüberwachung deutlich größere Aufgaben und Verantwortung übernimmt als er dies im heimischen deutschen Markt gewöhnt ist. Damit gehen größere Erwerbschancen aber auch Risiken einher.

Einführung

Architekten und Ingenieure haben anders als große deutsche Unternehmen keine Inhouse-Beratungspotentiale zur Vorbereitung und Durchführung solcher Aktivitäten. Die Berufsverbände und -kammern sind sehr  hilfreich, doch können sie eine fundierte Rechtsberatung jedenfalls im grenzüberschreitenden Geschäft nicht ersetzen. FIDIC gibt ein Vertragsmuster heraus, das als Basis für Auslandsaufträge herangezogen werden kann. Das FIDIC White Book ist in Englisch abgefasst und stellt eine sprachlich ausgereifte Vertragsgrundlage dar, sofern die Vertrags- und Verhandlungssprache Englisch ist.

Das FIDIC White Book hat die International General Rules of Agreement between Client and Consulting Engineer, IGRA 1979 for Pre-Investment Studies, IGRA 1979 for Design and Supervision of Construction of Works, and IGRA 1980 for Project Management ersetzt. Die erste Auflage des White Book erschien bereits 1990. Bis zum Herbst 2006 war die dritte Auflage aus dem Jahr 1998 aktuell. Seither liegt das White Book in der 4. Auflage 2006 vor.

Im Februar 2017 hat FIDIC die 5. Auflage dieser Vertragsbedingungen veröffentlicht, das Client – Consultant Model Services Agreement. Hinzu kamen das Sub-Consultancy Agreement 2nd Edition (2017) und das Model Joint Venture (Consortium) Agreement 2nd Edition (2017). Trotz ihres Veröffentlichungsdatums sind die Vertragsbedingungen ohne weiteres auch zusammen mit der 2. Auflage der FIDIC Bauvertragsbedingungen einsetzbar, die im Dezember 2017 veröffentlicht wurden.

Die neue Generation der Vertragsbedingungen für Beratende Ingenieure ist ausgewogener und besser angepasst an die heutigen Marktbedingungen als die Vorauflagen. Ingenieurbüros müssen sich zunehmend dem reinen Preiswettbewerb stellen und waren nach Vertragsschluss auf Verhandlungen angewiesen, wenn sich die Arbeitsgrundlagen änderten. Das alte FIDIC Regelwerk setzte eine quasi ausgewogene Verhandlungssituation voraus, wie sie nur noch selten vorkam. Das neue Regelwerk ist immer noch ein Vertragswerk, das die Besonderheiten der Rechtsbeziehungen zwischen Beratenden Ingenieuren und Kunden aufgreift und regelt. Der Anwendungsbereich wurde allerdings leicht geöffnet, z.B. für Projektmanager und Architekten.

Der VBI hat eine Übersetzung des Vertragswerks in seiner 4. Auflage veröffentlicht. Es dient z.B. für die Vergabe öffentlicher Aufträge in Mazedonien und bei der Vergabe von Aufträgen des dänischen Außenministeriums als Vertragsmuster.

Das FIDIC White Book eignet sich in der 4. und der 5.Auflage vor allem auch für die Kombination mit Leistungen nach dem FIDIC Red Book 1999 oder 2017 und dem FIDIC Yellow Book 1999 oder 2017. Das White Book wird letztlich weltweit eingesetzt und verwendet.

Ferner hatte FIDIC ein Subconsultancy Agreement sowie eine Representative Agreement veröffentlicht. Ferner existiert ein Joint Venture Agreement. Das Subconsultancy Agreement und das Joint Venture Agreement erschienen zusammen mit der 5. Auflage des White Book im Februar 2017 in Abu Dhabi.

Haftungsmaßstab

Das White Book zeichnet sich durch eine Besonderheit gegenüber allen anderen FIDIC-Büchern aus. Als einziges FIDIC-Muster beruht es nicht auf der Überzeugung, dass die Haftung für Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen „strict“ (im Sinne des englischen Rechts), also verschuldensunabhängig, sein müsse (Bunni, The FIDIC Forms of Contract, 499). Der Consultant (Berater) schuldet nach dem White Book „Dienstleistungen“ (Services). In diesem Rahmen hat der Berater angemessene Fähigkeiten, Rücksicht und Sorgfalt (reasonable skill, care and diligence) in der Ausübung seiner Verpflichtungen unter diesem Vertrag anzuwenden. Diese Grundhaltung hat sich auch in der 5. Auflage des White Book nicht geändert. Doch muss diese Grundüberzeugung der Autoren des White Book nicht überall gelten. In Deutschland jedenfalls wird der Ingenieurvertrag im Sinne eines Vertrages, der auf die spezielle Planungs- und Überwachungsleistungen gerichtet ist, als Werkvertrag qualifiziert (Palandt/Sprau, BGB, vor § 631 Rn. 27).

Beispiel: Das BGB benutzt die Begriffe „Besteller“ und „Unternehmer“, wobei der Besteller derjenige ist, der die Werkleistung in Auftrag gibt, und dem Begriff des „Kunden“ des White Book entspricht. Hingegen wird der Unternehmer, der die Werkleistung ausführt, im White Book als „Berater“ bezeichnet. „Dienstleistungen“ im Sinne des White Book entsprechen allerdings „Werkleistungen“ im Sinne des BGB, denn der Architekt oder der Ingenieur erbringt in aller Regel eine Werkleistung und keine Dienstleistung (BGHZ 82, 100). In Frankreich arbeitet der Architekt auf der Grundlage eines contrat de louage d´ouvrage (oder: contrat d´entreprise). Doch schafft diese Qualifikation keine Klarheit über die Haftung, denn es ist zu klären, ob sich der Beratervertrag auf eine obligation de moyen oder ene obligation de résulatt richtet. In der Regel schulden der Architekt und der Ingenieur lediglich eine obligation de moyen, so dass die „bauberatenden Berufe“ nach französischen Recht nicht erfolgsorientiert haften (Vgl. Hök, Handbuch des internationalen und ausländischen Baurechts, § 33 Rn. 147 m.w.N.). Anders sieht dies aus, wenn die Berufsgruppe Leistungen übernimmt, die der eines Bauunternehmers ähneln, etwa im Rahmen eines schlüsselfertigen Vorhabens (Le Tourneau, L´ingénierie, les transferts de technologie et de maîtrise industrielle, Rn. 308 ff.).

Versicherung

Planer und Bauüberwacher unterschätzen leicht das Haftungsrisiko aus Planungs- und Bauüberwachungsaufträgen. Insbesondere Einsätze als Contratc Administrator nach FIDIC Baubedingungen bergen nicht unerhebliche Haftungsrisiken in sich, denn der sogenannte (FIDIC) Engineer oder (NEC3) Project Manager ist alleinverantwortlich für die Zahlungsfreigaben. Für unberechtigte leistungsändernde Anordnungen muss er ebenso einstehen wie für ungerechtigtfertigte Leistungs- und Anspruchsfeststellungen. Überdies sollte nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Planer und Bauüberwacher häufig gesamtschuldnerisch mit den Bauunternehmen haftet. Insbesondere in Ländern mit der Décennale Haftung muss unbedingt eine ausreichende Versicherungsdeckung eingeholt werden. Teilweise ist dies sogar gesetzlich vorgeschrieben (z.B. in Ägypten, Algerien, Frankreich und Senegal).

Das Auslandsrisiko ist ohnehin nicht typischerweise mit gedeckt. Es empfiehlt sich eine sehr eingehende Beratung zu den Risiken und geeigneten Versicherungsbedingungen.

Dsa FIDIC White Book findet nach wie vor auch auch in seiner 3. Auflage Verwendung, die nachstehend kurz dargestellt wird. Fragen zur 4. Auflage des White Book werden anschießend beantwortet.

Überblick über das White Book (3. Auflage)

Das White Book besteht aus

  • einem Agreement, das die wesentlichen Vertragsinhalte und die Parteien konkretisiert
  • den General Conditions, die aus 44 Klauseln mit Unterklauseln bestehen
  • den Particular Conditions
  • Appendix A (Scope of Services)
  • Appendix B (Personnel, Equipment, Facilities)
  • Appendix C (Remuneration and Payment)

Das Herz des White Book sind die General Conditions. Sie beinhalten folgende Klauseln:

  1. Definitionen
      2.   Interpretation
      3.   Umfang der Dienste
      4.   Gewöhnliche, zusätzliche  und außergewöhnliche
    Dienstleistungen
    5.   Sorgfaltspflichten und Ausübung von Befugnissen
    6.   Eigentum des Kunden
    7.   Information
    8.   Entscheidungen
    9.   Unterstützung
    10.   Ausrüstung und Unterbringung
    11.   Personal des Kunden
    12.   Dienstleistungen anderer
    13.   Bereitstellung des Personals
    14.   Stellvertreter
    15.   Personalwechsel
    16.   Haftung zwischen den Parteien
    17.   Laufzeit der Haftung
    18.   Grenze des Schadensersatzes und der Schadloshaltung
    19.   Versicherung für Haftung und Haftungsfreistellung
    20.   Versicherung des Kundeneigentums
    21.   Vertragswirksamkeit
    22.   Beginn und Fertigstellung
    23.   Änderungen
    24.   Weitere Angebote
    25.   Verzögerungen
    26.   Veränderte Umstände
    27.   Aufgabe, Aussetzung oder Kündigung
    28.   Außergewöhnliche Dienstleistungen
    29.   Rechte und Haftung der Parteien
    30.   Zahlung des Beraters
    31.   Zeitraum der Zahlung
    32.   Währung der Zahlung
    33.   Drittparteienansprüche gegen den Berater
    34.   Umstrittene Rechnungen
    35.   Unabhängige Rechnungsprüfung
    36.   Sprache und Recht
    37.   Rechtsänderungen
    38.   Abtretung und Unterverträge
    39.   Urheberrecht
    40.   Interessenkonflikt, Korruption und Betrug
    41.   Mitteilungen
    42.   Veröffentlichungen
    43.   Friedliche Streitbeilegung
    44.   Schiedsverfahren

In den Besonderen Bedingungen (Particular Conditions) sind die Sprache oder Sprachen des Vertrags, die vorherrschende Sprache und das Recht welchem der Vertrag unterliegt, aufgeführt (Klausel 36 General Conditions). Die Particular Conditions unterscheiden zwischen der Vertragssprache und der Ruling Language.

Die Klauseln 3 bis 5 des White Book beschreiben den Leistungsfang des Beraters, wie der Dienstleister im FIDIC-Sprachgebrauch in Anlehnung an die englische Terminologie bezeichnet wird, wie folgt:

  1. Umfang der Dienstleistungen (Übersetzung)

Der Berater hat in Bezug auf das Projekt Dienstleistungen zu erbringen. Der Umfang der Dienste ist aufgeführt im Anhang A.

  1. Gewöhnliche, zusätzliche und außergewöhnliche Dienstleistungen (Übersetzung)

(i)  Gewöhnliche Dienstleistungen sind die als solche im Anhang A beschriebenen.

(ii)   Zusätzliche Dienstleistungen sind die als solche im Anhang A beschriebenen oder solche, die durch schriftliche Vereinbarung der Parteien zusätzlich zu den gewöhnlichen Dienstleistungen hinzukommen.(iii)   Außergewöhnliche Dienstleistungen sind solche, welche nicht gewöhnliche oder zusätzliche Dienstleistungen sind, aber welche notwendigerweise durch den Berater geleistet werden in Übereinstimmung mit Klausel 28.

  1. Sorgfaltspflichten und Ausübung von Befugnissen (Übersetzung)

(i) Der Berater hat angemessene Fähigkeiten, Rücksicht und Sorgfalt in der Ausübung seiner Verpflichtungen unter diesem Vertrag anzuwenden.

(ii) Sofern die Dienstleistungen die Ausübung von Befugnissen oder die Erfüllung von Pflichten beinhalten, die nach den Regelungen eines Vertrags zwischen dem Kunden und einer Drittpartei gewährt oder auferlegt sind, hat der Berater:

(a) in Übereinstimmung mit diesem Vertrag zu handeln, vorausgesetzt, dass für ihn solche Befugnisse und Pflichten annehmbar sind, soweit sie nicht in Anhang A beschrieben sind.

(b) wenn er dazu befugt ist, etwas zu bestätigen, zu entscheiden oder Ermessen auszuüben, dies gerecht zwischen dem Kunden und der Drittpartei zu tun, nicht als Schiedsrichter, aber als ein unabhängiger Träger eines freien Berufs, der aufgrund seiner Fachkunde und Urteilskraft handelt.

(c) Wenn er dazu befugt ist, die Verpflichtung eines Dritten abzuändern, vorausgesetzt, er holt für eine Änderung, die eine maßgebliche Auswirkung auf Kosten, Qualität oder Zeit haben kann, die vorherige  Zustimmung des Kunden ein (ausgenommen in einem Notfall in dem der Berater den Kunden sobald als machbar zu informieren hat).

Leistungsbilder

Das White Book schlägt keine Leistungsbilder des Beraters vor. Es wird dem Berater überlassen, Anhang A in geeigneter Weise zu vervollständigen. Konkretisierend verweist das White Book auf den White Book Guide. Dieser „Führer“ erschien 1991 und enthält auf 15 Seiten Hinweise zu Leistungsbildern. Er diskutiert die Art der Arbeiten, die in den verschiedenen Stadien eines Projekts erforderlich werden können (terms of reference, classification of requirements, feasibility studies ….).

Zudem verweist FIDIC auf Vorarbeiten der ACE (Association of Consulting Engineers UK), die Vertragsbedingungen entworfen hat, die wiederum vorformulierte Leistungsbilder beinhalten. Die Model Forms der ACE bestehen aus:

  • Agreement A: For use where a Consulting Engineer is engaged as a Lead Consultant
  • Agreement B: For use where a Consulting Engineer is engaged directly by the Client
  • Agreement C: For use where a Consulting Engineer is engaged to provide design services for a design and construct Contractor
  • Agreement D: For use where a Consulting Engineer is engaged to provide Report and Advisory Services
  • Agreement E: For use where a Consulting Engineer is engaged as a Project Manager
  • Agreement F: For use where a Consulting Engineer is engaged to act as Planning Supervisor in accordance with the Construction (Design and Management) Regulations 1994.

White Book (4. Auflage)

 

Das White Book 2006 weicht im Aufbau und vor allem im Inhalt nur geringfügig von der Vorauflage ab. Doch wurde der Aufbau gestrafft. Das Book besteht nunmehr nur noch aus acht Klauseln.

  1. General Provisions
  2. Client
  3. Consultant
  4. Commencement, Completion, Variation and Termination
  5. Payment
  6. Liabilities
  7. Insurance
  8. Disputes and Arbitration

Die Formulierung zur Aufgabenwahrnehmung nach Maßgabe eines Drittvertrages, also letztlich die Aufgabenwahrnehmung als Engineer gemäß Red Book oder Yellow Book wurde geringfügig geändert. Der Ingenieur soll weiterhin “fair” handeln, nicht als Schiedsrichter auftreten, sondern als unabhängiger Freiberufler, der sein Urteil mit angemessenem Fachkönnen, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit fällen (Klausel 3.3.2). Im Übrigen gestattet Klausel 3.3 dem Consultant, nur solche Verträge zwischen seinem Auftraggeber und einem Dritten zu beachten, die er für akzeptabel erachtet. Hierin liegt eine gewisse Einschränkung der Möglichkeit zum Vertargsabschluss. Es ist davon auszugehen, dass typische FIDIC Verträge (Red Book, Yellow Book, Dredging Form) Verträge sind, die der Consutant hinnehmen und beachten muss. Verändert der Besteller allerdings den FIDIC-Vertragstext nachhaltig, kann der Consultant Einwände erheben. Ggf. sollte der Besteller also das White Book an seine  Bedürfnisse anpassen.

In Klausel 1.4 wird eine Rechtswahl und Sprachwahlregelung eingeführt. Dementsprechend wurden die Particular Conditions ergänzt. Sie müssen von den Parteien ausgefüllt werden.

In Klausel 2.4 wird analog zum FIDIC Red Book und FIDIC Yellow Book auch zugunsten des Consultant eine Regelung eingeführt, der zufolge der Consultant verlangen kann, dass ihm der Besteller nachweist, dass er hinreichende finanzielle Vorkehrungen getroffen hat, um die Leistung des Consultant zu bezahlen.

Auch in der Neuauflage bleibt es dabei, dass der Consultant nur für “skill, diligence and care” haften soll. Eine Definition der Begriffe fehlt. Folglich bleibt es der Vertarsgauslegung vorbehalten, den Inhalt der Verpflichtung zu konkretisieren. Insoweit dürfte das anwendbare Recht eine gewisse Rolle spielen.

Die Korruptionsklausel wurde erweitert. Der Consultant, seine Vertreter und Mitarbeiter eingeschlossen, muss alle anwendbare Gesetze aller anwendbaren Rechtsordnungen beachten, und zwar einschließlich der OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Trade Business Transactions. Der Consultant verpflichtet sich, von Beamten keine Leistungen von Wert anzunehmen oder diesen solche zu gewähren. Der Begriff Beamter hat eine weite Definition erfahren.

Nach der Neuauflage des White Book sind Zahlungen an den Consultant binnen 28 Tagen zu leisten. Bisher beließ es das White Book bei der Formulierung “prompt”.

Die Regelungen zur Beilegung von Streitigkeiten wurde praktisch unverändert in die 4. Auflage übernommen. Nach wie vor ist eine dreistufige Streitbeilegungsprozedur vorgesehen. Zunächst soll eine Einigung versucht werden. Es schließt sich ggf. die Mediation an und falls diese ebenfalls scheitert, kann die Streitigkeit vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden. Neu ist der HInweis auf die ICC-Schiedsgerichtsregeln. Bezüglich der Mediation verweist das White Book auf die CEDR-Regelungen.

Eigentlich Kernstück der White Book Verträge sind aber die Anhänge. Es ist wichtig und wesentlich, die Aufgabenstellung exakt zu erfassen. Dazu gehört es oftmals, sich die Anforderungen der Bauabwicklung nach international üblichen Standardverträgen genauer anzusehen. Bauüberwachung und Vertragsadministration nach FIDIC Bauverträgen unterscheidet sich im Aufwand und in den Anforderungen doch sehr wesentlich von VOB/B Bauverträgen.

Insgesamt sind die Neuerungen überwiegend Consultant-freundlich.

Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass das White Book weitgehend auf der Überzeugung beruht, dass sich Auftraggeber und Consultant über alle Eventualitäten einigen, auch solche, die erst während der Auftragsdurchführung von Bedeutung werden. Naturgemäß ist die Verhandlungsposition von Consultants gegenüber Auftraggebern eher schlecht. Das FIDIC Vertragswerk regelt -ohne Ergänzungen oder Erweiterungen- keine konkreten Ansprüche des Consultant. Letztere müssen sich im Wettbewerb mit der Konkurrenz um Aufträge bewerben, der üblicherweise zur Vergabe an den preisgünstigsten Anbieter führt. Zunehmend wird zu Pauschalpreisen oder mit einem Preisdeckel (“ceiling”) vergeben. Ohne konkrete und vorformulierte Anspruchsgrundlagen für Planungsänderungen oder -erweiterungen komt es schnell zu einem wirtschaftlichen Ungleichgewicht, das häufig in eine Leistungsausdünnung mündet, die sich später rächt. Es ist daher sehr ratsam sich frühzeitig über die Bedingungen für die Abrechnungen von Zusatzleistungen Gedanken zu machen.

White Book (5. Auflage, 2017)

 

Das neue White Book 2017 weicht im Aufbau und vor allem im Inhalt nur geringfügig von der Vorauflage ab. Doch wurde der Umfang der Klauseln erweitert. Das Book besteht nunmehr aus zehn Klauseln.

  1. General Provisions
  2. Client
  3. Consultant – Pflichten und Verpflichtungen
  4. Commencement, Completion
  5. Variation to Services
  6. Suspension and Termination
  7. Payment
  8. Liabilities
  9. Insurance
  10. Disputes and Arbitration

Das Kernstück des neuen FIDIC White Book, 5. Auflage, 2017, sind die Regelungen zur Vertragsanpassung aufgrund von Leistungsänderungen und anderen vergleichbaren Änderungen der Rahmen- und Leistungsbedingungen. Vergütungsansprüche für Mehrleistungen werden mangels einer Einigung zu angemessenen Sätzen berechnet (Sub-Clause 5.2.4). Treffen den Beratenden Ingenieur Mehrkosten durch einseitige leistungsändernde Anordnungen mit Auswirkungen auf den Leistungszeitraum, können diese geltend gemacht werden (Sub-Clause 7.1.2). Zukünftig sehen die Vertragswerke auch Dispute Adjudication Klauseln vor, die es ermöglichen sollen, möglichst kurzfristig und kostengünstig Vergütungsansprüche durchzusetzen.

Die Haftung für Leistung ist eingehend geregelt; auch Regelungen zur Versicherungsdeckung fehlen nicht. International –aufgrund der sehr englisch geprägten Rahmenbedingungen- überwiegt immer noch die Überzeugung, dass Planungs- und andere Ingenieurleistungen nur mit der notwendigen Sorgfalt erbracht werden müssen. Das Einstehen für den werkvertraglichen Erfolg ist kein Standard. Es gibt jetzt allerdings eine Auffangregelung, die die Erfolgshaftung dann vorsieht, wenn es dem Planer möglich war, den Erfolg zu erreichen. Im Übrigen bleibt es bei dem Standard „Fähigkeit (skill) und care (Sorgfalt)“, natürlich ohnehin z.B. für vertragsadministrative Leistungen nach den bekannten FIDIC Bauvertragsbedingungen, wie dem FIDIC Red Book, dem FIDIC Yellow Book oder dem FIDC Silver Book.

Das FIDIC Subconsultancy Agreement und das FIDIC JV Agreement ermöglichen die gemeinschaftliche Angebotsabgabe und gemeinschaftliche Erbringung von Leistungen, die nach dem FIDIC White Book angeboten wurden. Consultants werden hin und wieder auf als Subunternehmer von Bauunternehmern tätig, z.B. um Planungsleistungen zu erbringen. Ein Design and Build Subcontract liegt von FIDIC noch nicht vor, die zuständige Arbeitsgruppe TG9 ist aber zuversichtlich, dass schon bald ein solcher Vertragswerk vorliegen wird. Dieses Vertragswerk wird Planungsleistungen mit Werkvertragscharakter vorsehen, während das FIDIC Subconsultancy Agreement am Standard „Skill and Care“ festhält, ohne ein echtes back-to-back Vertragswerk zu sein. Das JV Agreement wurde vor allem unter dem Gesichtspunkt neu gefasst, dass JVs entscheidungsfähig und handlungsfähig sein müssen.

Aufgabenstellung nach Red Book und Yellow Book

Wird der Ingenieur für einen Besteller tätig, der das Projekt auf der Grundlage des FIDIC Red Book oder des Yellow Book oder auch dem neuen Dredging Form an einen bauausführenden Betrieb vergibt, hat der Ingenieur seine Aufgabenstellung als Contract Administrator oder schlicht “Engineer” zu ermitteln. Im neuen Gold Book tritt an die Strelle des “Engineer” ein “Employer´s Representative”. Die Besonderheit dieser Aufgabenstellung liegt darin, dass sie sich über einen Vertrag definiert, an dem der Ingenieur vertragsrechtlich nicht beteiligt ist. Vertraglich gebunden und vergütet wird der Ingenieur durch einen Vertrag mit dem Besteller. FIDIC schlägt insoweit das sog. White Book vor. Kern dieser Regelung ist (Klausel 5 White Book, 3. Auflage):

(i) Sofern die Dienstleistungen die Ausübung von Befugnissen oder die Erfüllung von Pflichten beinhalten, die nach den Regelungen eines Vertrags zwischen dem Kunden und einer Drittpartei gewährt oder auferlegt sind, hat der Berater:

(a)  in Übereinstimmung mit diesem Vertrag zu handeln, vorausgesetzt, dass für ihn solche Befugnisse und Pflichten annehmbar sind, soweit sie nicht in Anhang A beschrieben sind.

(b)  wenn er dazu befugt ist, etwas zu bestätigen, zu entscheiden oder Ermessen auszuüben, dies gerecht zwischen dem Kunden und der Drittpartei zu tun, nicht als Schiedsrichter, aber als ein unabhängiger Träger eines freien Berufs, der aufgrund seiner Fachkunde und Urteilskraft handelt.

(c)  Wenn er dazu befugt ist, die Verpflichtung eines Dritten abzuändern, vorausgesetzt, er holt für eine Änderung, die eine maßgebliche Auswirkung auf Kosten, Qualität oder Zeit haben kann, die vorherige  Zustimmung des Kunden ein (ausgenommen in einem Notfall in dem der Berater den Kunden sobald als machbar zu informieren hat).

Cl. 3 White Book (4. Auflage, 2006) regelt die Aufgabenstellung des Engineer nicht grundlegend anders. Es wird lediglich klargestellt, dass der Engineer auch insoweit nur “due diligence and care” schuldet.

Schränkt der Vertrag zwischen Ingenieur und Besteller die Rechte und Pflichten des Ingenieurs aus dem Red Book oder dem Yellow Book ein, verstößt der Besteller damit gegen seine Verpflichtungen aus dem Red Book oder dem Yellow Book. Das kann fatale Auswirkungen haben, denn aufgrund der falschen oder fehlerhaften Ausübung von Aufgaben und Befugnissen durch den Ingenieur kann der Besteller Rechte (z.B. auf delay damages) aus dem Red Book oder dem Yellow Book verlieren.

Im Red Book und im Yellow Book zieht sich wie ein roter Faden der Verweis auf Unterklausel 3.5. Wann immer der Ingenieur (Yellow Book/Red Book) eine Festlegung (determination) zu treffen hat, soll er dies nach den Regeln in Unterklausel 3.5 tun. Mangels zu erreichender einvernehmlicher Festlegung soll er eine faire Festlegung vornehmen. Die Festlegungen des Ingenieurs sind bis zur ihrer Überprüfung in einem ADR-Verfahren oder durch ein Schiedsgericht vorläufig bindend (Yellow Book und Red Book). Weicht der Ingenieur von den vertraglichen Handlungs- und Ermächtigungsgrundlagen ab oder überschreitet er seine Kompetenzen, sind seine Festlegungen (determinations), Anordnungen (instructions, z.B. variations) oder Bescheinigungen (certificates, z.B. interim payment certificate) angreifbar und/oder letzlich nicht bindend.

In der Praxis ist vielfach festzustellen, dass der Besteller nicht darauf achtet, zwischen dem Vertrag mit dem Ingenieur (z.B. auf der Grundlage des FIDIC White Book) und dem ausführenden Betrieb (z.B. Red Book oder Yellow Book) Übereinstimmung herzustellen. Einschränkungen der sich aus dem Red Book oder dem Yellow Book ergebenden Aufgaben und Kompetenzen müssen aber im Vertrag mit dem ausführenden Betrieb exakt bezeichnet werden. Es ist vertragswidrig (vgl. Klausel 3.1 Red Book), dies nicht zu tun und solche Beschränkungen im Ingenieurvertrag ohne Erwähnung im Bauvertrag vorzunehmen.

Beispiele: Im Fall Stockport MBC v. O´Reilly [1978] 1 LLR 595 wurde entschieden, dass der Ingenieur keine Rechtsmacht besass, “Variations” anzuordnen. Im Fall Canterbury Pipe Lines v. The Christchurch Drainage Board (1979) 16 BLR 76 missinterpretierte der Ingenieur den Vertrag und versagte fehlerhaft “payment certificates”. Daraufhin stellte der Unternehmer die Arbeiten ein, was der Besteller zum Anlass nahm, den Auftag zu kündigen. Das Gericht entschied, der Ingnieur habe unfair gehandelt und erachtete die Kündigung für unwirksam (vgl. dazu auch Adriaanse, Construction Contract Law, 82, 83).

Für den Ingenieur können sich aus vertragswidrigen Handlungsbe-schränkungen erhebliche Probleme ergeben, denn bei sachfremden Entscheidungen oder Vernachlässigung der Pflicht zu fairem Handeln kann auch eine Haftung gegenüber dem ausführenden Betrieb in Betracht kommen.

Überdies sollte nicht vernachlässigt werden, dass die Aufgabenstellung nach dem Red Book und dem Yellow Book komplex (approvals, determinations, instructions, valuation, certification etc.) ist und vor allem auch  erfordert, dass der Ingenieur Fristen beachtet. Der Ingenieur sollte daher zwingend darauf achten, dass ihm sein Vertrag genügend Spielraum für ausreichende Manpower und Präsenz vor Ort gibt.

Die Aufgabenstellung des Engineer als Vertragsmanager, Certifier, Decision-Maker, Evaluator etc. ist eine der am häufigsten diskutierten Aspekte internationaler Bauverträge. Sie findet sich nicht nur in den FIDIC Books, sondern auch in anderen gebräuchlichen Vertragsmustern, wie z.B. dem NEC3-Form und vor allem in eher national eingesetzten Vertragsmodellen (ICE, EJCDC etc.). Bedauerlicherweise finden sich überwiegend kritische Stimmen zur Rolle des Engineer (gelegentlich auch Superintendent, Supervisor, Project Manager genannt), die sich nicht näher mit der vertraglichen Situation auseinandersetzen, in der sich Bauherr, Bauunternehmer und Ingenieur befinden. Tatsächlich sollte der Engineer als eine dritte Person betrachtet werden, die ihre Aufgaben unparteiisch und fachlich richtig ausübt. In ihrer Usprungsrechtsordnung ist die Rolle des Engineers stark verrechtlicht. Der Engineer ist zu fairem, d.h. zu unparteiischem und vertragsgerechtem Verhalten verpflichtet. Der Bauunternehmer ist gegen die unzulässige Einflussnahme durch den Bauherrn geschützt. Das gilt im Grunde genommen selbst dann, wenn das Bauvertragswerk ausdrücklich Beschränkungen der Handlungsmacht des “Engineer” vorsieht. Solche Einschränkungen, wie sie z.B. von der Weltbank in der sog. “Harmonised Version” des FIDIC Red Book vorgegeben werden, ändern keinesfalls die Aufgabenstellung des Engineer gegenüber dem Bauunternehmer; allerdings münden sie in einem erheblichen Mehraufwand für den Engineer, der vor jeder seiner Aktivitäten eine Genehmigung des Bauherrn und oftmals auch der finanzierenden Einrichtungen (“no objection”) einholen muss.

Chief Justice Warren (Kane Constructions Pty Ltd v. Cole Sopov and Ors [2005] VSC 237) hat in einem australischen Fall die Umstände, in denen eine Einmischung des Bauherrn in die Aufgaben des Engineer als fehlende Unparteilichkeit beurteilt werden können, sinngemäß wie folgt zusammengefasst:

  • Der Engineer darf es nicht gestatten, dass sein Urteil beeinflusst wird
  • Der Engineer verhält sich so, dass er einer Bescheinigung (Certificate), die er ausstellen muss, ihren Wert nimmt
  • Der Engineer darf nicht im ausschließlichen Interesse einer Partei und ihrem Ermessen handeln
  • Der Engineer darf seine Position nicht falsch verstehen und sich als Mediator verhalten
  • Der Engineer muss im Rahmen seiner Entscheidungstätigkeit, wo es auf sein Urteil ankommt, ausreichend beständig handeln
  • Das Urteil des Engineer und sein Verhalten darf nicht von dem Auftraggeber kontrolliert werden
  • Der Engineer darf nicht
    • das Einverständnis des Auftraggebers als erforderlich betrachten
    • aufhören, ein freier Beauftragter zu sein
    • Kommunikation zwischen ihm und dem Auftraggeber geheim halten

Weitere ähnliche Entscheidungen aus den Common Law-Gerichtsbarkeiten runden das Bild ab (vgl.  Scheldebouw BV v. St. James Homes (Grosvenor Dock) Ltd (2006) EWHC 89 (TCC) (16.01.2006) IBR 2006, 544 -Hök). Jedenfalls führt der Umstand, dass der Engineer von dem Auftraggeber bezahlt wird, nicht dazu, dass der Engineer ein einseitiger Interessenvertreter ist, der unkontrolliert und unkontrollierbar willkürlich Rechte des Unternehmers versagen, verkürzen oder verhindern kann.

Kündigungsrecht (3. Auflage)

Verträge unter Zugrundelegung des White Book sind jederzeit kündbar: Nach Unterklausel 27.1 (i) (bzw. Klausel 4.6.1 in der 4. Auflage) kann der Kunde jederzeit durch Mitteilung an den Berater nach Ablauf von 56 Tagen kündigen. Gründe für die Kündigung sind weder Voraussetzung noch dem Berater zu nennen. Das ist nicht selbstverständlich, weil insbesondere die Common Law-Rechtsordnungen kein allgemeines Kündigungsrecht des Bestellers kennen.

Nach Kündigung durch den Kunden wird gem. Klausel 28 jedwede notwendige Arbeit oder Kosten auf Seiten des Beraters die zusätzlich entstehen als außergewöhnliche Dienstleistung angesehen, die gemäß Klausel 30 zu vergüten ist. Die Kündigung des Vertrags ist eine der Fallgruppen der Klausel 28, die bestimmt wann Leistungen als außergewöhnliche Dienstleistungen anzusehen sind. Der Anspruch auf Vergütung für gewöhnliche oder zusätzliche Dienstleistungen wird dadurch nicht ausgeschlossen. Jedoch wird in dem Fall der Vertragsaufhebung durch Kündigung der Berater regelmäßig keine gewöhnlichen oder zusätzlichen Dienstleistungen mehr erbringen, da solche nur die im Vertrag bestimmten oder ansonsten schriftlich vereinbarten sind. Deshalb kann ein Anspruch auf den Zeitraum nach Kündigung nur ein solcher auf Vergütung von außergewöhnlichen Dienstleistungen sein.

Der Berater hat nach Erhalt der Kündigungsmitteilung Vorkehrungen für die Einstellung der Dienstleistungen zu treffen und Kosten so gering wie möglich zu halten hat.

Eine andere Alternative sieht Unterklausel 27.1 (ii) vor, für den Fall, dass der Kunde annimmt, der Berater erfülle seine Verpflichtungen “ohne guten Grund” nicht (vgl. Klausel 4.6.2 der 4. Auflage). Der Kunde hat dann zunächst den Berater zur schriftlichen Stellungnahme aufzufordern. Erfolgt diese nicht innerhalb von 21 Tagen, kann der Kunde nach Ablauf dieser Frist innerhalb von 35 Tagen den Vertrag kündigen.

Anders als bei der Kündigung nach Unterklausel 27.1 (i) besteht aber nach Klausel 28 kein Anspruch auf Vergütung der Kosten und notwendigen Arbeit.

Die Kündigungsklausel muss jeweils im Kontext mit dem Vertragsstatut gelesen werden. Die Folgen einer beliebigen Kündigung durch den Kunden sind oftmals streng gesetzlich geregelt. In den angelsächsischen Rechtsordnungen fehlen  dagegen solche Regelungen, wie sich sich etwa in § 649 BGB finden. Dann gilt ausschließllich, was der Vertrag regelt.

Streitbeilegung

Das FIDIC White Book (4. Auflage) sieht eine zweistufige Streitbeilegung vor; allerdings muss zunächst auf Geschäftsleitungsebene verhandelt werden. Scheitern solche Gespräche sollen Streitigkeiten in einem Mediationsverfahren beigelegt werden. Erst sodann kann die Streitigkeit vor einem Schiedsgericht ausgefochten werden. Ob eine solche zweistufige Klausel sachgerecht ist, sollte im Einzelfall erwogen werden. Es kann sich anbieten, das Vertragswerk abzuändern. Nur wenn wirklich beide Vertragsparteien an einer gütlichen und einvernehmlichen Regelung interessiert sind, macht Mediation Sinn. Wird Mediation hingegen lediglich als Muss verstanden, das es temporär verhindert, in die Schiedsgerichtsbarkeit zu gehen, verzögert und verteuert es nur die Streitbeilegung. Sinnvoll kann es sein, anstelle einer Verpflichtung zur Mediation eine Art Dispute Adjudication Klausel in den Vertrag aufzunehmen.

Kanzlei Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen
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Ergänzende Hinweise

Die vorstehenden Hinweise und Angaben können keine Einzelfallberatung ersetzen. Die FIDIC-Muster sind ausschließlich über die FIDIC und den VBI erhältlich. Zum FIDIC White Book, 3. Auflage, hat FIDIC einen Guide, den White Book Guide herausgegeben. Dieser Guide befindet sich zwar nicht auf dem letzten Stand, doch ist er auch für die 4. Auflage des White Book hilfreich. Hilfe bietet er vor allem für die Definition der zu vereinbarenden Leistungsbilder.

Bei dem Verband Beratender Ingenieure (VBI) ist im Juni 2007 eine Übersetzung des White Book, 4. Auflage 2006 erschienen, die von der Kanzlei Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen gefertigt wurde. Die Übersetzung wird von einer Einführung in die Problemstellungen des White Book begleitet. Herr Dr. Hök hat im Auftrag von FIDIC und den nationalen Mitgliedsverbänden Seminare zur Nutzung des FIDIC White Book unter anderem in Botswana, Ghana, Indonesien, Kenia und Tansania gehalten. Auf den jährlichen IBC FIDIC Users Konferenzen hat er mehrfach über Möglichkeiten zur Verbesserung der Stellung von Consultants gesprochen. Er hat die Neuauflage der 5. Auflage des FIDUIC White Book in Abu Dhabi vorgestellt.

Herr Dr. Hök ist Legal Advisor der FIDIC Task Group für das FIDIC Joint Venture Agreement und das Design & Build Subcontract Vertragsmuster, die sich beide auch an Consultants richten. Er verfügt zudem über Erfahrung als Mediator nach Maßgabe des FIDIC White Book.