Comment fonder une S.A.R.L. allemande

La société
à responsabilité limitée (Gesellschaft mit beschränkter Haftung-GmbH) est la forme la plus souvent retenue en RFA. Le régime juridique de la société à responsabilité limitée (Gesellschaft mit beschränkter Haftung-GmbH) résulte de la loi du 20 avril 1892, modifiée de nombreuses reprises, notamment dans les années récentes, surtout pour tenir compte de la transposition des directives CEE. Comme en France la société à responsabilité limitée peut être nipersonnelle
(Einmann-GmbH). Une société étrangère peut devenir associée d´une GmbH à condition qu´elle ait –au point de vue du droit allemand- la capacité juridique.

Or le droit international des sociétés allemand reste incodifié. Selon le droit international des sociétés allemand la constitution des personnes morales, leur capacité juridique et les relations de représentation sont soumis au droit du siège social. ¹ Cette doctrine soulève un problème, dès que des personnes apparaissent dans la circulation juridique, invoquant le système de l´incorporation, qui a trouvé de nombreux adeptes, en particulier
dans les pays anglo-saxons. ² Comme on n´est pas parvenu au sein de l’Union Européenne à une l’harmonisation du droit des sociétés jusqu’à présent, il reste encore des questions importantes à règler.

Les statuts d´une GmbH doivent obligatoirement faire l´objet d´un acte notarié.
Art. 11 EGBGB permet l´authentification à l´étranger. Il faudra pourtant qu´elle ait la même valeur que l´authentification par un notaire allemand.

Selon l’art. 7 I GmbH la société doit se faire enregistrer auprès du registre du commerce et des sociétés (Handelsregister) du ressort dans lequel elle possède son siège social. C´est seulement à partir de l´inscription au fergistre du commerce (Handelsregister) que la GmbH devient une personne morale.

Statuts de la société³ à responsabilité limitée fondée entre deux personnes ⁴

Art. 1 Denomination sociale / siège ⁵

(1) La dénomination sociale de la société est XYZ GmbH.

(2) Le siège social de la société est … ⁶

Art. 2 Objet social

(1) L’objet social de la société est …

(2) La société peut se livrer à toute activité et signer tout acte dans
le but de la réalisation directe ou indirecte de l’objet social. ⁷

Art. 3 Capital social/Apports en capital  8

(1) Le montant du capital social est de…

(2) Cette somme se répartit de la manière suivante:

A détient une part sociale de DM…(par example: 40.000,– DM)

B détient une part sociale de DM…(par example: 8.000,– DM)

C détient une part sociale de DM…(par example: 2.000,– DM)

(3) Les associés libèrent leurs apports immédiatement. 9

NB: Les parts sociales (Stammeinlagen) en France doivent être souscrites en totalitépar les associés et intégralement libérées,lorsqu’elles représentent des apports en numéraire. (cf Loisur les sociétés commerciales de 1966, art. 38 I). Cela permetla réunion d’un capital important et améliore ainsi le crédit de la société.

Art. 4 Effets de la mort

(1) On peut hériter librement des parts sociales. ¹⁰

(2) Une pluralité de successeurs ne peut exercer ses droits sociaux qu’à travers un représentant commun mandaté, qui doit être soit un associé, soit un membre d’une profession de conseil juridique ou fiscal, soit un commissaire aux comptes. La représentation par un exécuteur testamentaire est autorisée à condition que cette personne appartienne à l’une des professions énoncées ci-dessus. Jusqu’à la nomination de ce représentant les droit sociaux seront bloqués, à l’exception du droit aux bénéfices.

Art. 5 Acquisition / le transfert forcé

(1) L’acquisition des parts sociales est autorisée.

(2) L’assemblée générale peut décider de l’acquisition d’une part sociale ou de son transfert à la société ou aux autres associés au pro rata de leurs parts sociales, si un associé est exclu de la société pour des motifs sérieux, en particulier s’il a violé ses obligations statutaires ou s’il se retire de la société. Il ne peut exercer à cette occasion son droit de vote.

Art. 6 Gérance/suppléance ¹¹

(1) La sociétépossède un ou plusieurs gérants.

(2) Un gérant est la seule personne à représenter la sociététant qu’il est le seul gérant de cette société. Dans le cas d’une pluralité de gérants, la société sera représentée soit par deux gérants, soit par un gérant et d’un fondé de pouvoir supérieur (Prokurist dont le statut est fixé par le Code Commercial allemand). ¹²
(3) L’assemblée générale des associés peut donner pouvoir à tous ses gérants ou seulement à certains d’entre eux pour la représentation de la société et/ou les exonérer des dispositions de l’art. 181 BGB. ¹³

(4) L’assemblée générale des associés peut, au moyen de décisions individuelles ou de réglements, faire dépendre certains actes juridiques de son consentement préalable.

(5) Les gérants sont autorisés à agir pour le compte de la sociétéjusqu’à la date de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (Vorgesellschaft, pré-société), à condition que le montant du capital social n’en soit pas diminué.

Art. 7 Bilan / affectation du résultat

(1) L’établissement et le contrôle du bilan annuel et de l’annexe (” rapport de situation “) suivent les dispositions législatives. ¹⁴

(2) L’assemblée générale des associés décide de l’affectation du résultat.

Art. 8 Durée / Résiliation du contrat de société ¹⁵

(1) La société existe pour une durée indéterminé. Elle peut être résiliée à la fin de chaque exercice social, au plus tôt à la fin du 5ème exercice suivant la fondation, en respectant un délai d’un an.

(2) Dans le cas où un associé se retire de la société, sa part sociale sera transférée ou acquise selon l’art. 6 des présents statuts.

(3) Les associés restants peuvent décider à la majorité simple, dans un délai de 6 mois après la réception de la déclaration du retirant, de liquider la société.

Art. 9 Indemnité

(1) Dans tous les cas de retrait, l’associé se retirant est indemnisé sur la base de la valeur estimée de la société au moment du retrait. A ce moment un bilan est à établir suivant les principes d’évaluation du résultat imposable. Lesréserves et reports à nouveau de bénéfices ou pertes doivent être liquidés.Les bénéfices ou pertes à prendre en compte sont ceux apparus jusqu’au jour de l’évaluation.

En dressant le dernier bilan conformément aux règles, la continuité de l’évaluation doit être assurée. Si la valeur vénale de la société est inférieure, c’est cette valeur que l’on retiendra. Cette indemnisation reste valable même si les bilans fiscaux annuels précédent ou suivants font l’objet de modifications lors de contrôles ultérieurs des comptes. Les bénéfices ou pertes, les redressements fiscauxou crédits d’impôt qui seraient fixés ultérieurement seraient donc sans influence sur le montant de l’indemnisation.

(2) Si dans certains cas une décision ayant l’autorité de chose jugée devait invalider la fixation de l’indemnisation ou la déclarer insupportable, c’est alors l’indemnité valable la plus basse serait garantie.

(3) En cas de litige sur le montant de l’indemnité, c’est l’arbitre, l’audit ou la société d’audit désigné par l’une des parties qui imposerait sa décision. En l’absence d’un accord sur cette désignation, il appartient à la chambre des commissaires aux comptes, la Chambre de Commerce et d’Industrie de procéder à cette désignation.

(4) Le paiement de l’indemnité est effectué en trois versements annuels: le premier trois mois après l’établissement du dernier bilan ou, le cas échéant, après avoir fixé l’indemnité selon l’alinéa 3; les paiements suivants sont chacun à effectuer à la fin du premier trimestre de l’année suivante. Les intérêts de l’indemnité courent à compter du jour du retrait au taux de … % du taux d’escompte annuel pris comme base par la Banque Fédérale Allemande. Les intérêts sont à payer avec les paiements principaux. La société a le droit de procéder au paiement anticipé de la totalité ou d’une partie de l’indemnité. Elle n’a pas l’obligation de prestation de sûreté.

Art. 10 Exercice annuel / Publication

(1) L’exercice annuel correspond à l‘année calendaire. Lorsque le premier exercice est une fraction d’année, il est clôturé le 31.12 de l’année où la société, après sa fondation, a démarré son activité.

(2) La publication de la société doit être faite dans un journal d’annonces fédéral.

Art. 11 Frais de fondation ¹⁶

La société supporte les frais de fondation (frais notariaux ¹⁷, frais judiciaires…) d’environ …. DM.

Nous sommes à votre entière disposition. Le cas échéant veuillez prendre contact avec Maître Hök.

1 BGHZ 25, p. 134, 144; BGHZ 53, p. 181, 183; BGHZ 78, p. 318, 334; OLG Hamburg RIW 1988, p. 816; vgl. auch BGH Urteil vom 26. September 1966 – II ZR 56/65 = NJW 1967, p. 36, 38 = WM 1966, p. 1143, 1145

2 OLG Hamburg RIW 1988, p. 816

3 Les statuts, selon l’art. 3 GmbH, doivent contenir les mentions suivantes:
1- la raison sociale (Firma) et le siège de la société
2-l’objet de la société
3-le montant du capital social
4-le montant de l’ apport en capital social à réaliser par chaque associé.
Dans le cas où la durée de vie de l’entreprise est limitéee à un certain temps ou où il incombe aux associés, en plus de la réalisation des apports en capital, d’autres obligations vis-à-vis de la société, les statuts doivent obligatoirement faire mention de ces obligations.

4 Les statuts de la société exigent obligatoirement la forme notariée. Ils doivent être signés par tous les associés. La signature par un représentant n’est valable qu’à condition d’un mandat établi par un acte notarié ou par un acte authentique. En principe, l’établissement par un notaire étranger est autorisé.

5 Selon l’art. 4 I GmbH la dénomination sociale de la société doit soit être tirée de l’objet de la société, soit contenir les noms des associés ou le nom d’un au moins de ces associés suivi d’un complément significatif renseignant sur le lien social. La dénomination sociale ne peut comporter les noms d’autres personnes que les associés. La conservation de la dénomination sociale lors d’une activité transférée à une société n’est pas exclue (art. 22 HGB). D’après l’art. 4 II GmbH, dans tous les cas la dénomination sociale doit contenir le complément ” à responsabilité limitée “.

6 A l’intérieur de l’Allemagne le choix du siège social est laissé libre pour l’entreprise. La question de la reconnaissance d’une société reconnue à l‘étranger dont le siège social s’y trouve, est à juger d’après les règles de droit privé international de reconnaissance. La question de l’autorisation de l’implantation du siège à l’étranger est débatue du point de vue allemand. L’opinion récurrente veut que la GmbH allemande s’éteigne lorsque son siège est situé à l’étranger.

7 L’Allemagne ne connaît pas la théorie dite ” ultra-vires ” développée en droit français selon laquelle les actes juridiques dépassant l’objet social sont valables.

8 Le capital social de la société doit être de 50000 DM, l’apport minimal de chaque associé doit être de 500 DM (art. 5 I GmbH). Aucun associé ne peut lors de la fondation d’une société reprendre plusieurs apports. Le montant des apports peut être variable d’un associé à l’autre. Le montant doit être libellé en DM et être divisible par cent. Le montant total des apports doit correspondre au capital social. Dans le cas d’apports en nature, l’objet des apports et le montant de tels apports doivent être définis dans les statuts de la société. Les associés doivent décrire dans un rapport sur la compositions des apports en nature les conditions nécessaires à la prestation adéquate des apports en nature et doivent, lors du transfert d’une entreprise à une société, comporter les résultats annuels des deux derniers exercices. Il faut noter par ailleurs que les parts de fondateur et les parts bénéficiaires n´existent pas en droit allemand.

9 Selon l’art. 7 II GmbH, on ne peut procéder à l’immatriculation de la société au registre du commerce que:
1- lorsque au moins un quart de tous les apports en numéraire a été libéré.
2-lorsque la libération est assez importante pour que le montant total des apports en numéraire additionné du montant total des apports en nature atteigne 25000 DM.

10 après avoir libéré les apports tels que décrit en 1- et 2- ci-dessus, et après avoir apporté une garantie pour la part restante de l’apport en numéraire dans le cas d’un associé unique fondant une société unipersonnelle.
Selon l’art. 7 III GmbH les apports en nature avant l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés allemand sont à effectuer de telle manière qu’ils soient mis à la libre disposition du gérant.

11 Le droit international des successions se trouve aux art. 25 et 26 EGBGB. Le droit législatif des successions dans le système allemand est lié à la nationalité du disposant au moment de sa mort. Les dispositions allemandes sur les successeurs testamentaires, se trouvant à l’art. 26 EGBGB, traitent seulement des questions fondamentales (cf) et prennent pour modèle visiblement sur le traité de La Haye sur la forme du testament du 5 Octobre 1961, qui dans son domaine matériel et géographique est prioritaire (art. 26 I à 4 EGBGB). Le régime de la succession règle alors également la disposition pour cause de mort. En particulier il décide de ses effets.

12 La société doit avoir un ou plusieurs gérants (art. 6 I GmbH). Le gérant peut seulement être une personne physique pourvue de la capacité commerciale sans restrictions. On peut nommer comme gérants les associés ou d’autres personnes. La désignation suit soit les dispositions des statuts, soit celles des art. 35 et s. GmbH. Dès la fondation et jusqu’à l’enregistrement au registre du commerce et des sociétés, les gérants s’engagent personnellement à répondre des dettes sociales (art. 11 II GmbH).

13 La société est représentée devant les juridictions judiciaires et extrajudiciaires par les gérants (art. 35 I GmbH).
Ceux-ci émettent des déclarations de volonté pour la société dans les formes prévues par les statuts et signent au nom de la société. A défaut de spécification
à ce sujet, la totalité des gérants émet des déclarations et signe pour la société. Par contre dans le cas d’une déclaration s’adressant à la société, il suffit qu’elle s’adresse à l’un des gérants (art. 35 II GmbH).

14 Dans le cas où toutes les parts sociales sont réunies dans la main d’un seul associé ou dans la société composée d’un associé unique, les dispositions de l’art. 181 BGB sont applicables aux actes juridiques de cet associé (art. 35 IV GmbH). Les actes juridiques passés entre le gérant et la société qu’il représente, même s’il est associé unique, doivent
sans délai être enregistrés dans une copie (art. 35 IV GmbH). L’art. 181 BGB interdit les actes juridiques du représenté avec lui-même, c’est-à-dire que le représentant ne doit passer avec lui-même aucun contrat ayant des effets à
l’égard du représenté.

15 On renvoie aux dispositions du HGB (Code Commercial allemand).

16 La société qui a fait l’objet d’une dissolution et d’une liquidation est rayée du registre du commerce et des sociétés
auprès du tribunal de l´instance (Amtsgericht). Les liquidateurs doivent mettre fin aux affaires courantes, remplir les obligations de la société liquidée, recouvrer les créances de celle-ci et réaliser l’actif de la société en liquide;
ils doivent représenter la société judiciarement et extrajudiciairement (art. 70 GmbH). Pour mettre un terme aux affaires pendantes, les liquidateurs peuvent nouer de nouveaux liens contractuels (art. 70 GmbH).

17 L’interdiction pour la société de s’engager par anticipation (Vorbelastungsverbot) a été abrogée (BGHZ 80, p. 129). La GmbH peut avant même d’avoir reçu son immatriculation contracter des obligations. Le capital social est garanti car les associés. Dans la mesure où,
par les engagements de la pré-société (Vorgesellschaft) contractés au moment de la création de la GmbH (avec enregistrement au registre), il y a une différence entre la valeur du capital social et celle du patrimoine social, les associés sont responsables pour la société au pro rata de leur part en compensation.

18 Les frais notariaux se soulèvent à d´environ un montant de 250,– Euro (§§ 141, 32, 36 KostO) pour une GmbH de 50.000,–