Les sûretés immobilières en Allemagne

Dr. Götz-Sebastian Hök, Juge-arbitre au Schiedsgericht Bau in Berlin, GIEI

I.-introduction

En Allemagne les sûretés immobilières sont la “Rentenschuld”, l´hpoythèque, la dette foncière; chacune d´elle est inscrite dans la section III du livre foncier. A côté de ces suretés le droit allemand connaît le ”Dienstbarkeit”, le ”Nießbrauch”, le Erbbaurecht (emphytéose), le Wohnungsrecht et le Reallast.

1. En tant que sûreté financière la dette foncière prevaut l´hypothèque. L’hypothèque allemande n’est pas bien différente de son homologue francais, mais si les hypothèques constituaient auparavant la forme de sureté la plus répandue, elles sont aujourd’hui supplantées par les dettes foncières. La raison est que l’hypothèque est l’accessoire de la créance, alors que la dette foncière (Grundschuld) est un droit abstrait détaché de toute créance. Dès lors, du fait qu’elles soient juridiquement autonomes par rapport à la créance qu’elles garantissent, les dettes foncières recoivent la préférence, surtout lorsqu’il s’agit de fournir une garantie en matière de financement immobilier.

2. Une Dienstbarkeit – servitude des §§ 1018 et s. du BGB est un droit réel qui oblige le propriétaire du bien foncier à utiliser son bien d’une certaine manière, ou alors qui limite l’exercice de certaines activités ou de certains droits. C’est, par exemple, le cas d’une servitude de passage, lorsque deux terrains sont attenants et que pour accéder au second terrain, il faut passer sur le premier terrain. Le propriétaire du premier terrain doit tolérer cette servitude de passage et ne peut l’interdire comme le lui permettrait son droit de propriété.

3. L’usufruit – Nießbrauch permet de jouir d’une chose dont un autre est le propriétaire à charge de conserver et de rendre la chose à la fin de l’usufruit. L’usufruitier peut également percevoir les fruits de la chose (§§ 1030 et s. BGB).

4. Les droits emphytéotiques opèrent séparation juridique entre le terrain et la construction, permettant ainsi à leur titulaire de disposer librement de la construction contre une rente versée au propriétaire.

5. Le “Wohnungsrecht” est une servitude personnelle restreinte qui consiste à constituer un droit de faire usage, comme habitation, d’une partie ou de la totalité d’un bâtiment, à l’exclusion du propriétaire. Les dispositions sur l’usufruit lui sont applicables par analogie (§ 1093 BGB).

6. Le “Reallast” des §§ 1105 à 1112 BGB sont des charges foncières qui obligent le propriétaire à donner ou à faire quelque chose (paiements ou services) de facon périodique au profit du bénéficiaire de ces charges.

II- définition et contenu de la dette foncière

La loi définit la dette foncière comme une charge grevant un immeuble et ”que celui au profit duquel cette charge est créée, sera payé au moyen d‘ une certaine somme d’argent prélevée sur l’immeuble” (§ 1191 I BGB). On entend par-là, le droit de disposer et de mettre l’immeuble grévé aux enchères et de payer une somme d’argent déterminée au créancier de la dette foncière à partir du prix d’adjudication par préférence à tous les autres créanciers. Il est aussi possible de gréver l’immeuble d’une telle manière que des intérêts et des prestations accessoires soient également comptabilisées dans la somme d’argent à rembourser en vertu de la dette foncière.

Il faut souligner que la dette foncière elle-même est imprescriptible. Et il n’existe pas de mécanisme comparable à la procédure de purge du droit francais. Car la dette foncière ne peut être radiée sans l’autorisation du débiteur.

La vie des affaires donne la préférence à un type spécial de dette foncière: la dette foncière de garantie. C’est un contrat de garantie qui lie la dette foncière à une créance particulière et définit respectivement les droits et obligations des parties, débiteur et créancier. Créé et développé par la pratique, ce contrat n’est soumis à aucune exigence de forme.

L’enthousiasme ressentit par les praticiens pour ce contrat, s’explique par le fait que le contrat de garantie est d’une très grande souplesse. Il accorde une garantie équivalente à celle apportée par la dette foncière. Et les instituts de crédit, les banques ont exploité au maximum ces avantages. Par exemple, l’emprunteur ne pourra solliciter l’annulation de sa dette foncière que lorsque toutes les dettes, et non pas seulement celle représentée par le remboursement du prêt immobilier, auront été intégralement remboursées. C’est surtout le cas, lorsque le contrat de garantie concerne des contrats de prêt, dont le remboursement est échelonné sur de longue période, 10, 15 ou 20 ans. De plus une jurisprudence ancienne de la Cour fédérale avait posé comme principe que les intérêts de la dette foncière étaient eux aussi imprescriptibles et par là même le volume des garanties détenues par tous ces instituts bancaires avait grandit de facon exponentielle. Cette jurisprudence a été abrogé et la Cour fédérale a décidé que désormais les intérêts de la dette foncière se prescrivaient au bout de quatre ans.

III- mise en oeuvre de la responsabilité 

Avec la dette foncière, le débiteur n’est pas tenu de sa dette uniquement sur l’immeuble, mais également sur les produits, les éléments particuliers (§ 94 BGB), les acccessoires de l’immeuble (§ 97 BGB), ainsi que sur les loyers et baux de l’immeuble (§ 1192 I, 1120 BGB).

La responsabilité du débiteur ne sera encourue que lorsqu’il sera procéder à la saisie dans le cadre d’une mise à la vente aux enchères et à la condition que la dette foncière soit exigible.
La responsabilité du débiteur peut-être aussi tenu de payer en raison d’un titre ou d’un jugement de référé.

IV- constitution d’une dette foncière

Tous les immeubles peuvent être grévé d’une dette foncière. Il en est de même pour une quote-part d’indivision, de la propriété collective. La dette foncière peut être constituée par une personne morale ou une personne physique.

1- consentement et inscription

La dette foncière existe, indépendemment de la créance, par échange de consentement et inscription au livre foncier. S’il s’agit d’une dette foncière sur cédule, le remise d’une cédule sera de plus nécessaire.
La constitution de la dette foncière est emprunt d’un certain formalisme. Elle nait par simple échange de consentement. Cet échange de consentement matérialise la volonté d’une part du demandeur (débiteur) de la dette foncière de se lier juridiquement et d’autre part celle du bénéficiaire de la dette foncière d’acquérir un droit de créance.
Ces déclarations peuvent être soumises à conditions et aucune exigence de forme n’est prévue.

Le demandeur à l’inscription de la dette foncière (débiteur) peut librement révoquer son engagement, même si la déclaration a été faite en la forme authentique ou notariée. L’accord sera révocable jusqu’à ce que l’inscription soit prise au livre foncier.

Mais pour exister valablement, il est nécessaire que la dette foncière soit inscrite au livre foncier. La charge proprement dite doit toujours être inscrite. Cette inscription doit être succinte, mais contenir les éléments déterminants de la volonté des parties. Cette inscription est d’autant plus importante qu’elle détermine le rang de la dette foncière, fait qui prendra toute son importance lors de la réalisation de la sureté.

2- typologie

Si une dette foncière grève un immeuble (ou un droit emphytéotique) elle sera qualifiée de Einzelgrundschuld, si au contraire elle grève plusieurs immeubles, c’est une Gesamtgrundschuld.
Si elle est constituée par le propriétaire au profit d’ une autre personne, elle s’appelle alors Fremdgrundschuld. Si le propriétaire de l’immeuble la constitue pour lui-même, c’est une Eigentümergrundschuld .
Si la Eigentümergrundschuld est inscrite au livre foncier, c’est une Eigentümergrundschuld franche, dans le cas contraire elle est occulte.
La dette foncière peuse présente sous deux forme. la dette foncière constituée avec cédule (Briefgrundschuld) ou être inscrite seulement au livre foncier (Buchgrundschuld), sans délivrance de cédule. La première forme est la plus utilisée.

V- transmission de la dette foncière

La dette foncière est transmissible , elle peut être cédée, sauf stipulation contraire.
La cession d’une Buchgrundschuld se réalise par l’inscription au livre foncier de l’acte de cession. Elle reste soumise à l’échange des consentements et à l’inscription. Dans ce cas l’acte de cession doit être pris en la forme d’un acte notarié.

La cession d’une dette foncière sur cédule se réalise par cession écrite et par remise du cédule au cessionnaire. Dans un tel cas, la déclaration de cession du cédant doit être passée sous la forme d’un écrit. Elle doit exprimer clairement la volonté du cédant de transférer son droit au nouveau créancier et préciser clairement l’identité de ce nouveau créancier.

VI- remboursement de la dette foncière

Si un créancier exige d’être satisfait de sa créance, tous ceux qui sont menacés de perdre leurs droits sur l’immeuble du fait de la mise aux enchères, peuvent satisfaire le créancier. Le même droit est conférer à l’occupant de l’immeuble, lorsqu’il se voit menacer du fait de la vente aux enchères de perdre son droit d’occupation.
Le droit au remboursement existe aussi, lorsque satisfaction est demandée sur la dette foncière et que celle-ci est exigible. Il n’est pas nécessaire que celui qui rembourse le créancier veuille empécher la vente aux enchères. Si celui, qui rembourse, dispose d’un droit sur l’immeuble d’un rang inférieur, il peut quand-même exiger satisfaction de son propre droit et procéder à la vente aux enchères.

VII- renseignement

Fondé en 1992, le cabinet Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen met à la disposition des entreprises et des particuliers plusieurs départements spécialisés, tels que

	Conseil auprès de promoteurs immobiliers, de maître d’ouvrages de centre commerciaux et d’experts fonciers
	Conseil auprès de propriétaires et de locataires
	Rédaction et négociation de baux commerciaux, professionnels et d’habitation
	Négociation et rédaction de contrats de construction et de co-entreprises
	Négociation de vente et d’achat d’immeubles
	Recherche et communication de renseignements hypothécaires
	Examen des titres de propriété et établissement de rapports
	Rédaction de promesse de vente ou d’achat
	Préparation et publication de contrats de toute nature : actes de vente et d’achat, constitution de servitudes, quittances et quittances subrogatoires, baux immobiliers,etc
	Inscription d’hypothèques légales et judiciaires
	Contentieux de l’expropriation
	Préparation et établissement de règlement de copropriété
	Préparation de contrats de “time sharing”
	Médiation ou conduite de procédures contentieuses

Nous sommes à votre entière disposition. Le cas échéant veuillez prendre contact avec Maître Hök.