Le cahier des prescriptions à l´égard de la passation des marchés public de travaux (Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A)

von | 13. Dezember 2016 | Droit de la construction

I. Introduction 

Les dispositions de la “Verdingungsordnung für Bauleistungen” (VOB) ont été établies afin d´équilibrer les intérêts entre l´entrepreneur et les maîtres d´ouvrage. La VOB se divise en trois parties: A, B et C. Lorsque les parties d´un marché conviennent à l´application de la VOB, alors les relations contractuelles seront régies par les parties B et C de la VOB. Quant à  la partie A de la VOB (VOB/A), elle traite des événements précontractuels, c´est-à-dire la procédure de passation des contrats publics: les marchés publics en demeurent régis pour leur passation. En revanche, les dispositions de la VOB/A ne constituent pas un droit de demander la conclusion du contrat. Mais il convient de noter que la violation des dispositions de la VOB/A peut donner droit à des dommages et intérêts (cf. BGH BauR 1993, 214; OLG Celle NJW-RR 1997, 662). La VOB/A ne s´applique pas d´office aux marchés privés, par rapport auxquels elles n´ont qu’un caractére de recommandation. En revanche, par rapport aux marchés publics la VOB/A doit être respectée d´office parce que ses dispositions ont été intégrées au droit budgétaire étatique.

La VOB/A prévoit qu´en tout état de cause les marchés doivent attribués à un candidat qui est compétent et capable de satisfaire à toutes les demandes et qui offre en même temps un prix raisonnable. La mise en concurrence est la règle. La concurrence déloyale est interdite. Les conditions de passation ne doivent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels.

La VOB/A est divisé en deux sections et conforme aux directives européennes 2004/17/CEE et 2004/18/CEE. Des règles complémenatires se trouvent dans la Loi concernant les restrictions de concurrence et compétitition (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

II. Section I – VOB/A

Les marchés sont passés sur appel d’offres (§ 3 n° 1 VOB/A). L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. Les marchés peuvent aussi être passés sans formalités préalables dans les cas prévus au § 3 n° 4 VOB/A.

Les marchés doivent être passé sur d´appel d´offre à moins que le caractère de la prestation ou les circonstances justifient l´écart. Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas définis au § 3 n° 4 VOB/A:

 

  • les marchés qui ne peuvent être exécuté par un seul candidat pour des raisons spéciales (par ex: propriété intéllectuelle)
  • les marchés, lorsque la prestation de services à réaliser est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres
  • les marchés urgents
  • les marchés qui exigent le secret
  • les marchés complémentaires, à condition que la prestation ne puissent pas être séparée de la prestation principale
  • les marchés qui, après appel d’offres, n’ont fait l’objet d’aucune offre

 

III. Section II – VOB/A

Les dispositions de la VOB/A en section II reprennent les dispositions des directives relatives aux marchés publics et aux marchés passés par des personnes publiques ainsi que la directive du Conseil des Communautés européennes 2004/17/CEE et 2004/18/CEE.

Ces marchés sont exclusivement attribués selon les règles du droit allemand.

1. Seuils 

Il s’agit de marchés dont le montant total estimé ne dépasse pas les 5 millions d’euros (seuil fixé par la directive).

En premier il faut déterminer si le marché ne dépasse pas le seuil fixé par le § 1a de la VOB . Le seuil fixé par la directive s’oriente d’après le montant estimé pour l’ouvrage. Ce qui signifie:

  • seul est significatif le montant total estimé,
  • ce montant est calculé hors taxe (TVA),
  • si le seuil des 5 millions est égalé ou dépassé, l’ouvrage est réparti en plusieurs lots faisant chacun l’objet d’un marché, selon le § 1a n° 1 al. 2 VOB/A, § 1b n° 1 al. 2 VOB/A; § 1 n° 2 al. 2 VOB/A-SKR.

Le point de départ pour le calcul de dépassement ou non du seuil est le jour d’introduction de la procédure de passation de marché, par ex., pour les marchés passés par lots séparés.

2. Les pouvoir adjudicateur

Les pouvoirs adjudicateurs sont d’une part les pouvoirs adjudicateurs publics (le Bund (Allemagne fédéral), les Länder, les régions (Landkreise) les communes, les municipalités) et d’autre part, les pouvoirs adjudicateurs, qui bénéficient de subventions étatiques.

3. La procédure de contrôle (§ 17 et 31 VOB/A)

En cas de non-respect des dispositions de la VOB/A une voie de recours est ouverte. En dessous du seuil de 5 millions d’euros, l’auteur de l’offre peut selon le § 31 VOB/A partie I, saisir la commission de contrôle citée dans les pièces du marché ou de la publication du marché.

Il faut comprendre sous le terme de “publication”, la publication d’un appel d’offre public ou d’une mise en concurrence publique (Teilnahmewettbewerb) pour l’appel d’offre restreint du §17 n°1 et 2 VOB / A.

La commission de contrôle doit être désignée dans une lettre d’accompagnement remise aux candidats avec les pièces du marché ou être indiquée dans les documents relatifs à la candidature.

Ne peut agir en qualité de commission de contrôle que le supérieur hiérarchique des autorités du Bund ou des Länder. Pour les autorités municipales est compétent conformément au règlement relatif aux municipalités, le service contentieux.

La commission de contrôle, saisie pour un recours par l’auteur de l’offre ou par une association doit éclaicir les faits. Pour cela, le pouvoir adjudicateur doit lui présenter tous les documents nécessaires et lui fournir tous les renseignements demandés. Si une violation de la VOB a été constatée, et si une régularisation est encore possible, la commission peut donner les instructions nécessaires et également ordonner de suspendre la procédure de passation jusqu’á ce que la régularisation soit effectuée. Si l’adjudication est déjà intervenue, et que la procédure de passation de marché est achevée, une intervention de la commission n’est plus possible.

Le pouvoir adjudicateur n’a aucun recours contre les décisions de la commission. L’auteur de l’offre, évincé, ne dispose pas non plus de recours ou d’un droit à l’attribution du marché. Il a seulement la possibilité de porter le litige devant les tribunaux civils pour obtenir des dommages et intérêts, le cas échéant la perte d’une chance sur le fondement de CiC (responsabilité pour faute lors des négociations).

IV. Modifications VOB/A 2000

Les modifications de la VOB/A version 2000 apportent plus de transparence lors de l’attribution des marchés dans le souci d’éviter les détournements de règlementation et les abus et autres manipulations, notamment avec le contenu détaillé du descriptif des prestations du § 9 n° 1, par l’identification des candidats lors de l’ouverture de la procédure (§ 22 n° 3 al. 2 phr. 1), grâce aux informations obtenues sur les résultats de l’appel d’offre (§ 22 n° 7), par l’exclusion d’offres inadaptées (§25 n° 1 al. 2) avec la prise en compte ou pas de certaines remises de prix (§§ 21 n° 4 et 25 n°5 phr. 2).

 
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