Le Droit International Privé allemand actuel

par | 15. février 2001 | Droit international

Dans l´esprit d´un Francais, l´histoire du droit allemand commence avec le partage de l´Empire de Charlemagne (cf. Frommont, Grands systèmes de droit étrangers, p. 11). En effet à ce temps-là l´histoire du droit allemand fut encore une partie de l´histoire du droit continental (cf. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, p. 18). A vrai dire l´histoire du droit allemand moderne commence à partir du fin du 18 ième siècle. Enfin l´unification de l´Allemagne en 1871 permettait de réaliser la codification du Code Civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch-BGB), qui est le résultat de longs travaux préparatoires. A l´époque le Code Civil allemand marquait le début d´un droit civil allemand unifié. En même temps il solidifiait la disparition de l´unité du droit continental en faveur des droits nationaux. Chaque droit interne envisage la société juridiquement constituée sous la forme d´un Etat. Le droit national est établi pour régir les relations qui constituent la société d´un tel Etat, comme s´il n´en existait pas d´autre (cf. Battifol/Lagarde, Droit international privé, n° 1). Mais des relations s´établissent par la force des choses entre les différents groupements constitués en Etats. Le commerce international, la libre circulation des services, l’échange ouvert d’information et l’entrée en contact de personnes de nationalités et de cultures différentes fait de la question du traitement des relations juridiques dans les rapports internationaux un problème croissant. Si la circulation juridique pouvait jadis être essentiellement considérée sous un angle local ou national, il est devenu aujourd’hui impossible de créer et d’appliquer des réglementations de droit international privé et de procédure inernationale telles que celles sur l’exécution sans créer un droit international ou un droit unitaire mondial. Dés qu’il existe des Etats nationaux et un droit privé national, nous avons besoin d’un droit international privé (cf. Kegel, IPR, § 1 III). On ne pourra s’en passer que lorsqu’un droit privé unitaire remplacera le droit national au niveau mondial (cf. Kegel, IPR, § 1 III).

Cela est le cas avec la série d’accords multilatéraux, mais souvent en défaveur des particularités nationales et des caractéristiques culturelles, bien que les petits Etats perdent en règle générale une part plus grande de leurs particularités nationales quand ils s’engagent à suivre un droit unitaire. Mais je ne soutiens pas un point de vue rétrograde et nationaliste ici, mais souhaite seulement prévenir des limites de l’unification juridique et préserver les forces issues des particularités culturelles et juridiques et encourager leur développement , car je suis convaincu que le droit doit être accepté par ses sujets. C´est ne pas le cas, lorsque des lois et coutumes correspondants à des habitudes locales ou à des particularités régionales et puisant leur source dans la réligion doivent être abandonnées au profit de règles juridiques harmonisées. Aussi le droit international privé doit créer un juste équilibre, recherchant des points d’attaches adaptés aux relations juridiques et équitable aux yeux des parties.

Le droit international privé (DIP) allemand ne jouit pas d’une très longue tradition. L’Allemagne moderne est apparue seulement au siècle dernier, issue d’une pluralité de petits Etats sur le sol allemand. Certes, au 16 ème et au 17 ème siècle se faisait déjà jour la science du DIP mais sans avoir encore de conséquences sur la théorie juridique. C’est seulement avec Friedrich Carl de Savigny que surgissent au 18 ème et au 19 ème siècle de nouvelles idées, ordonnées. La pensée de Savigny a mis un terme à la doctrine “Statutenlehre”, qui remontait aux glossateurs romains Bortolus et Baldus. Selon cette théorie on se basera en toute chose sur la relation juridique (cf Savigny, VIII, 28, 108). En effet Savigny se rattache à la lex rei sitae pour les choses mobilières alors qu’il fait valoir le droit unitaire en droit des successions, et en particulier le droit du domicile du disposant.

Le DIP actuel allemand est principalement contenu dans la loi introductive au Code Civil Allemand (EGBGB). Sa version originelle, rédigée en 1896, est toujours en vigueur, incorporant les modifications de 1986 et de 1999. Les articles 3 à 46 EGBGB de la nouvelle version sont les sources plus importantes, mais la jurisprudence et le droit coutumier ainsi que les accords internationaux auxquels la République Fédérale Allemande est partie sont autant d’autres sources juridiques du DIP allemand. Par contre le droit de la compétence internationale, la reconnaissance et l’exécution des ordonnances d’exécution étrangères, anisi que le droit de l’immunité seront réglées de manière individuelle car ces thèmes n’appartiennent pas, selon la vue classique allemande, au DIP.

Dans l’exposé qui suit, je me propose de commenter pour une meilleure compréhension du DIP allemand. Le droit allemand est divisé et structuré de manière compréhensible mais il est parfois également indiscipliné et se réfère à une multitude de lois, ce qui ne rend pas la recherche de ses fondements juridiques aisée.

I. La compétence internationale

Le droit allemand national ne contient aucune règle expresse sur la compétence internationale. Une jurisprudence constante reconnaît la compétence territoriale des tribunaux allemands. Les dispositions relatives à la juridiction ont donc une double fonction. (cf. BGH NJW 1985, p. 2090; BGH NJW 1991, p. 2212). En général on peut faire appel aux tribunaux nationaux du domicile principal du défendeur. (cf. §§ 12, 13 ZPO). Les art. 12 et suivants distinguent de plus des compétences spéciales ainsi que des compétences exclusives. La compétence spéciale concerne entre autres par exemple la juridiction du lieu de l’exécution défini contractuellement ( § 29 ZPO), la juridiction du patrimoine (art. 23 ZPO), de la filiale, du lieu du délit (art. 32 ZPO), de l’héritage (art. 27 ZPO), d’aide alimentaire ( art. 23 a ZPO), les pensions alimentaires pour les enfants correspondant au domicile du père ou de la mère (art. 35 a ZPO) et la juridiction du pays d’origine s’agissant des enfants y compris pour les procès de recherche de filiation (art. 640 a I ZPO). La compétence est exclusivement réservée aux tribunaux allemands en matière immobilière (art. 24 ZPO) comme en matière locative (art. 29 a ZPO). Une dérogation ainsi qu’une prorogation de la compétence des tribunaux allemands est également prévue à l’art. 38 ZPO. Il faut également tenir compte des accords de Bruxelles et Lugano qui réduisent dans leur domaine d’application matériel et géographique la compétence juridique nationale (cf. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 140). Ils limitent dans leur domaine d’application la compétence des juridictions des Etats parties au contrat les uns par rapport aux autres. Les personnes (sans égard à leur nationalité) ayant leur domicile dans un Etat signataire des accords, devront être poursuivies selon l’art. 2 devant les tribunaux de cet Etat . S’il n’y a pas de lien avec les art. 2 et suivants de l’Accord, chaque Etat partie au contrat doit s’en tenir à sa jurisprudence (cf. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 136).

Il en est seulement autrement lorsque les dispositions des accords font simplement référence à un Etat non partie au contrat. La compétence internationale de celui-ci n’est pas modifiée mais les Etats parties sont le cas échéant obligés de créer une compétence d’urgence. Il n’y a pas d’unité également quant aux compétences de reconnaissance par rapport aux Etats non-parties. Ils se déduisent du droit autonome ou des accords bilatéraux ou multilatéraux en la matière. Le droit de la compétence allemande autonome n’a donc qu’un domaine d’application réduit en cas de procès engagés contre les personnes vivant en dehors du périmètre des deux accords.

II. Exequatur

Le droit de la reconnaissance et de l’exequatur (déclaration en exécutabilité) est réglé en Allemagne à différents endroits. Pour le domaine d’application des accords de Bruxelles et de Lugano, les dispositions des deux accords sont décisives. Il faut ajouter les accords bilatéraux existants sur la reconnaissance et l’exécution des décisions, tel que le pacte germano-tunisien du 19 juillet 1966 sur la protection juridique et les moyens de recours, la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en matière civile et commerciale (cf. BGBl 1969 II, p. 889). L’art. 328 ZPO règle les conditions dans lesquelles les titres des décisions étrangères sont reconnus en Allemagne. La reconnaissance des jugements de divorce obéit à la norme fixée à l’art. 7 I de la loi sur l’unification et la modification des dispositions sur le droir de la famille (FamRÄndG) du 11 Août 1961 (cf. BGBl 1961 I, p. 1221). La procédure de l’exequatur est réglés aux art. 722, 723 et 328 ZPO.

1. Le droit autonome allemand reconnaît les décisions étrangères sans procédure particulière. Les décisions étrangères ne seront pas reconnues si:

les tribunaux du premier Etat ne sont pas compétents en droit allemand,
les écrits engageant la procédure ont fait l’objet d’une signification entâchée d’une irrégularité ou adressée en retard, si bien que le défendeur n’était pas en état de préparer sa défense,
le jugement n’est pas compatible avec un titre national ou avec un titre étranger antérieur à reconaître ou bien si la procédure sur laquelle il reposen’est pas compatible avec une précédente procédure nationale non définitive antérieure,
la reconnaissance du jugement a un résulat allant à l’encontre des principes fondamentaux du droit allemand, en particulier si sa reconnaissance n’est pas compatible avec les libertés fondamentales,
la contrariété ne peut être évitée.

2. Dans la procédure d’exequatur de l’art. 723 ZPO, dans laquelle on procède au contrôle de la capacité du titre étranger à faire l’objet d’une reconnaissance, il n’y a pas de révision au fond. Le jugement d’exécution est seulement prononcé dans le cas d’une empêchement de l’art. 328 ZPO et quand le titre étranger est exécutable d’après le droit s’appliquant devant le premier tribunal. Les art. 328, 722, 723 ZPO ont cependant perdu, à la lumière des accords de Bruxelles et de Lugano, de leur signification.

3. Le règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Bruxelles I) entra en viguer le 1er mars 2002. Le règlement n´affecte pas les conventions auxquelles les États membres sont partie et qui, dans les matières particulières, règlent la compétence judiciaire, la reconnaissance ou l´exécution des décisions. Il remplacera, entre les Éats membres, la convention de Bruxelles, sauf en ce qui concerne les territoires des États membres qui entrent dans le champ d´application territorial de cette convention et qui sont exclus du règlement en vertu de l´article 299 du traité.

4. Le règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil du 29. mai 2000 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière matrimoniale entra en vigueur le 1er mars 2001.

III. Immunité

L’immunité des Etats étrangers et des ressortissants de ces Etats ainsi que l’immunité des organismes internationaux n’est réglée que partiellement par des textes de loi, mais plutôt au moyen de nombreux accords bilatéraux et mutilatéraux. Les sources juridiques les plus importantes sont les suivantes:

l’Accord Européen sur l’immunité des Etats du 16 Mai 1972 en vigueur depuis le 16 Août 1990,
l’accord ONU de Vienne sur les relations consulaires du 14 Avril 1963 (BGBl 1969 II, p. 1589),
l´accord ONU de Vienne sur les relations diplomatiques du 10 Avril 1961(BGBl 1964 II, p. 959)
les art. 18 et 19 de la loi allemande sur la constitution des tribunaux (GVG).

Les fonctions du corps consulaire allemand ont été règlés par la loi consulaire (Konsulargesetz). En principe les fonctionnaires consulaires allemands ont le droit de protéger les ressortissants de l’Etat d’envoi, et de défendre leurs droits et intérêts. Ils ont également le droit de favoriser les intérêts de l’Allemagne (Etat d’envoi), notamment dans les matières commerciale, économique, sociale, professionnelle, touristique, artistique, scientifique et d’éducation, ainsi qu’en matière maritime et d’aviation civile, et de promouvoir et de développer, dans ces domaines et dans d’autres, la coopération entre l’Etat d’envoi et l’Etat de résidence.

Ainsi, sur le plan du droit civil, les fonctionnaires consulaires ont le droit de dresser ou transcrire des actes de naissance ou de décès ou tout autre acte relatif à l’état civil des ressortissants de l’Etat d’envoi et de célébrer un mariage à condition qu’au moins un des futurs conjoints soit ressortissant de l’Etat d’envoi, qu’aucun d’eux ne soit ressortissant de l’Etat de résidence et que les lois et règlements de l’Etat de résidence ne s’opposent pas à la célébration du mariage par le fonctionnaire consulaire. Ensuite les fonctionnaires consulaires allemands ont le fonction d´un notaire allemand (§ 10 KonsularG). Ils ont donc le droit de dresser ou recevoir en la forme notariée ou en la forme analogue prévue par les lois et règlements de l´Allemagne tous actes et contrats concernant exclusivement les ressortissants de l’Etat d’envoi; les contrats de mariage dans lesquels au moins l’une des parties est ressortissant de l’Etat d’envoi; tous actes et contrats nonobstant le fait qu’aucune des parties ne soit ressortissant de l’Etat d’envoi, à la condition que ces actes et contrats se rapportent à des biens situés dans cet Etat ou soient destinés à produire leurs effets sur le territoire de ce même Etat.

IV. Le droit des conflits de lois

Les dispositions legislatives du DIP allemand ne sont pas exhaustives. En effet le législateur allemand a effectué sa réforme du DIP de 1986 avant tout à la demande du Conseil Constitutionnel allemand, qui avait déclaré anti-constitutionnel certains points du droit des personnes concernant le droit du mariage et de la famille (BVerfG IPRax 1983, p. 223). De plus le législateur attendait une harmonisation rapide du DIP au sein de l’Union Européenne (UE), qui s’est fait attendre et se fait attendre en partie encore aujourd’hui. En particulier en droit des sociétés internationales et en droit matériel international. Au sein de l’UE, le droit des obligations a certes été harmonisé avec le traité de Rome sur le droit des obligations du 16 juin 1980. Ensuite le 1ier juin 1999 est entré en vigueur le droit international des quasi-contrats, des relations délictuelles et des biens.

Le coeur du DIP allemand se trouve dans le chapitre 2 de la loi nationale EGBGB. Ce second chapitre de l’EGBGB est divisé en 6 parties, la première partie contenant des dispositions générales.

1. La partie générale

Du point de vue allemand, appartiennent à la partie générale du DIP, réglé par la loi aux art. 3 à 6 EGBGB:

la technique de renvoi (art. 3 EGBGB),
le renvoi (art. 4 EGBGB),
le problème de la qualification,
le problème des questions préliminaires,
l’ordre public (art. 6 EGBGB),
le staut personnel (art. 5 EGBGB)

Les dispositions des Art. 3 à 6 EGBGB sont relativement courts. Les questions centrales du DIP ne sont pas réglées par la loi. En général elles sont fixées par la jurisprudence et la littérature et également largement complétées par le droit coutumier.

a. Le DIP est à entendre comme un droit de renvoi: il ne règle pas les questions relatives au contenu des relations juridiques mais renvoit chaque fois l’utilisateur au droit matériel applicable.

aa. En droit allemand, la question du droit applicable n’est pas dépendante d’un lien avec l’étranger. Elle est une question principielle et ne pose pas de problème particulier en l’absence de lien avec l’étranger (cf. Kegel, IPR, § 1 III). Kegel explique cette position par le fait que le droit allemand s’applique naturellement à des faits purement nationaux. Le fait qu’une règle de droit ne soit pas connue, ne veut pas dire qu’elle manque. Elle sera connue en tout cas lorsqu’on est en présence de faits internationaux. Kegel justifie ce point de vue en expliquant, évitant les préjugés, qu’il n’est pas nécessaire d’opérer une distinction entre les faits nationaux et étrangers, tant qu’il s’agit seulement de déterminer si le droit national ou étranger s’applique. Le droit national n’a pas priorité et est en soi l’égal du droit étranger. Sa justification se limite à l’examen de l’applicabilité du DIP. De nombreuses questions peuvent ensuite se poser et la jurisprudence pourra éluder certains problèmes et avant tout celui de l’applicabilité du droit étranger.

bb. Art. 3 I EGBGB prévoit, pour des faits liés au droit d’un Etat étranger, les dispositions des art. 3 et suivants EGBGB déterminent quel est l’ordre juridique à appliquer. En principe le DIP allemand renvoit à l’ordre juridique dans sa totalité à l’inclusion du DIP (Gesamtverweisung), selon l’art. 4 I EGBGB. Des exceptions sont prévues à l’art. 3 I 2 EGBGB et 3 III EGBGB, ainsi que l´art 35 EGBGB. Les renvois aux dispositions matérielles se réfèrent aux normes juridiques des différents ordres juridiques étrangers à l’exclusion de celles du DIP d’après l’art. 3 I 2 EGBGB. Si des renvois au droit étranger en matière de la famille et de successions touchent au patrimoine d’une personne, ces renvois ne pourront pas concerner les éléments du patrimoine qui se trouvent à l´extérieur de l´Etat de renvois et qui, selon le droit de cet Etat, sont soumis à des dispositions spéciales (art. 3 III EGBGB).

Le renvoi à une norme matérielle d’après art. 3 I 2 EGBGB signifie qu’un renvoi d’après art. 4 EGBGB n’est pas à envisager. Les renvois à des normes matérielles sont plutôt rares. Un exemple est l’art. 35 EGBGB, qui explique les règles de renvoi en droit des obligations international comme des renvois à des normes matérielles.

Art. 3 III EGBGB prend en compte la posssibilité de conflits graves dans le cas où, en particulier en matière immobilière, on ne suit pas la loi lex rei sitae de l’Etat du lieu de la situation, mais il prévoit d’autres effets juridiques que le droit effectif applicable. Si le patrimoine d’un des époux ne se trouve pas uniquement dans l’Etat dont le droit des biens d’après l’art. 15 EGBGB est décisif, on évitera des décisions contradictoires en Allemagne et dans l’Etat du lieu de la situation (cf. Münchener Kommentar/Sonnenberger, BGB, 3. Auflage, Art. 3 EGBGB Rn. 18).

cc. D’après l’art. 3 II EGBGB, les règles découlant d’accords sous forme de conventions internationales prévalent sur celles du DIP, à condition qu’elles aient valeur de droit national direct.

b. Traditionnellement et en pratique, on distinguera dans les différents Etats pas seulement entre les dispositions matérielles et processuales, les dispositions du DIP ayant également différentes traditions et diverses influences. Avec la technique du renvoi il existe le danger suivant: le droit national et le droit étranger utilisent pour leurs renvois des critères différents pouvant aboutir à des résultats hasardeux voire des décisions contradictoires. Par conséquent il n’est pas toujours opportun d’appliquer le droit matériel de l’Etat, applicable selon le DIP. Pour éviter des décisions contradictoires entre pays national et pays étranger, il peut s’avérer nécessaire d’accepter un renvoi au 1er ou au second degré du droit étranger.

A l’art. 4 I EGBGB, le législateur allemand dispose que le DIP allemand adopte le principe du renvoi global, c’est-à-dire que le DIP allemand renvoit à l’ordre juridique de l’Etat étranger y compris au DIP en vigueur dans cet Etat, à condition que cela n’entre pas en contradiction avec l’esprit-même du renvoi. L’art. 4 I 2 EGBGB renonce au procédé du renvoi si le DIP étranger renvoit au droit allemand. On accepte également le renvoi au second degré. La jurisprudence allemande ne s’accorde cependant pas sur le point de savoir si le renvoi répété doit être abandonné après un premier renvoi ou si il faut considérer plusieurs renvois (cf. Pour cette opion: LG Bochum IPRspr. 1958/1959 Nr. 147; LG Augsburg IPRspr. 1972 Nr. 89; BayObLG IPRspr. 1972 Nr. 128; contre: RGZ 64, p. 389 ff. AG Kaufbeuren IPRax 1984, p. 221 Nr. 716). Pour des raisons de compatibilité, il serait bon d’attendre plusieurs renvois avant d’abandonner le procédé du renvoi, seulement dans les cas où le renvoi aboutit à un cercle vicieux (cf. Münchener Kommentar/Sonnenberger, BGB, 3. Auflage, Art. 4 EGBGB Rn. 35).

Le juge allemand peut faire dépendre le renvoi du sens et du but d’une norme de conflit. Une partie de la doctrine allemande propose de suivre la qualification étrangère et d’accepter le renvoi au 1er ou au second degré. Une autre partie de la doctrine allemande est en faveur d’un maintien de la qualification originale, donc sans renvoi. Une décision ancienne du BGH de 1960 permet de penser qu’il est en faveur d’une qualification originale (cf. BGH NJW 1960, p. 1721). L’interdiction de se rattacher à des normes de conflit donnannt conpétence à des lois discriminatoires, doit en droit allemand, à moins d’avoir été expressément prévue, se déduire de l’art. 6 EGBGB (cf. Münchener Kommentar/Sonneberger, BGB, Art. 4 EGBGB Rn. 25, 55; Wengler RabelsZ 53 (1989), p. 427). Tant que les normes étrangères de conflit ne violent pas le principe de l’ordre public allemand dans un cas donné, on ne peut soutenir aucun renvoi. Mais il faut reconnaître que de telles violations sont en principe l’exception et que l’art. 6 EGBGB part seulement du résultat. Comme il est peu vraisemblable qu’une norme de conflit discriminatoire ait des résultats discriminatoires, on s’en tiendra au fait que le droit allemand accepte le renvoi et que la norme de renvoi sur laquelle il est basé, a un caractère discriminatoire, bien que la Cour Constitutionelle Fédérale allemande (cf. BVerfGE 31, p. 58; BVerfGE 63, p. 181; BVerfGE 68, p. 384) a interdit les points de rattachements discriminatoire comportant une discrimination en soi.

c. En DIP allemand les questions de la qualification ne sont pas réglées, c’est-à-dire la question préliminaire (Vorfrage) et l’harmonisation (Angleichung).

aa. Le problème de la qualification a été découvert en 1891 par Kahn. Le concept fut modelé pour le droit francais par Bartin et ensuite repris en droit allemand. On entend sous cette notion la détermination de la nature juridique, son jugement et enfin son classement parmi les normes de conflit (cf. Münchener Kommentar/Sonnenberger, BGB, 3. Auflage, Einl. IPR Rn. 445).

Le problème réside dans le fait que la multiplicité des normes matérielles dans l’ordre juridique doit trouver sa place parmi un nombre très restraint de normes de conflit. Habituellement on résoud le problème de l’applicabilité d’une norme à un cas concret, en examinant aussitôt le champ d’application d’une norme. Du poit de vue de la technique juridique il s’agit de l’interprétation d’une norme. A titre d’aide le texte de la loi, son histoire, son esprit et son contexte. Dans le domaine du DIP il y a cependant certains problèmes à éliminer.Il est à remarquer que les différents ordres juridiques existants n’ont pas fait l’objet d’une harmonisation et offrent bien souvent des solutions différentes. Le thème de la qualification laisse la place à des débats scientifiques, auxquels par le passé, les différentes doctrines allemandes n’ont pas manqué de prendre ardemment part. On peut citer en premier lieu les noms de Kahn, Bartin, Wolff et Rabel. En principe on peut distinguer trois positions différentes. La qualification d’après la lex fori est traditionnellement prépondérante, mais les représentants de la qualification d’après la lex causae ont aussi des arguments valables. En marge de ceux-ci, Rabel a développé la qualification en droit comparé. Enfin Kegel place en avant le droit à l’équité en DIP et prône une qualification de DIP (cf. Kegel, IPR, § 2 und § 7 III 3). La jurisprudence allemande a longtemps suivi la qualification d’après la lex fori de manière stricte(cf KG DR 1940, S. 1375; KG JW 1937, S. 1974). Plus recemment Kegel affirme avoir mis à jour la tendance du droit allemand vers une qualification de DIP (cf. Kegel, IPR, § 7 III 1 a; BGHZ 29, p. 137, 139; BGHZ 44, p. 121, 124; BGH NJW 1967, p. 1177; OLG Düsseldorf AG 1976, p. 107). On doit comprendre sous une “qualification de DIP” la chose suivante: les concepts que l’on trouve dans les normes de conflit doivent être interprétée en fonction des buts qu’elles se fixent. On part de l’idée que les règles de DIP visent l’équité en droit international privé.

On doit procéder en pesant les intérêts contradictoires en présence pour déterminer ce qui est juste ou non. Il faut tenir compte des intérêts qui découlent du caractère international. Kegel les regroupe sous le vocable ” intérêts de droit international privé”. Parmi ces intérêts , Kegel compte (1) l’intérêt des parties, à appliquer dans la mesure du possible une règle qui leur est adaptée, (2) l’intérêt de la circulation juridique, (3) les intérêts liés à l’ordre même du DIP.

Le premier intérêt protège les parties. Le second intérêt vise une circulation juridique simple et sûre. Sous le troisième, Kegel souhaite éviter d’une part les relations juridiques bancales (äußerer Entscheidungseinklang), et, d’autre part les contradictions de norme qui prennent la forme de normes insuffisantes et de multiplications de normes (innerer Entscheidungseinklang). Il est de plus difficile de faire des recherches sur le droit étranger ou d’appliquer celui-ci. Ces intérêts liés à l’ordre sont mieux appréhendables au moyen d’exemples:

Un citoyen allemand avec son domicile à New York meurt. Il a déshérité sa fille et a légué par testament son patrimoine au “Museum of Art”. Selon l’art. 25 EGBGB sa fille devrait hériter de sa fortune et en droit pallemand, quoique déshéritée, sa part ne peut être réduite en-decà de la moitié de l’héritage(réserve obligatoire=Pflichtteil). Aux Etats Unis par contre, sa fille ne peut rien exiger car l’Etat de New York ne connaît pas la règle de la part obligatoire. Ainsi il ne peut se produire le “äußerer Entscheidungseinklang” évoqué plus haut.
Si une mère polonaise met au monde un enfant illégitime, dont la paternité est reconnu, avec l’assentiment de la mère par un citoyen allemand, la mère polonaise jouira du droit de l’autorité parentale, dans la limite du droit de l’autorité parentale du père comme le veut le droit polonais. En Allemagne par contre, le père serait dépourvu de l’autorité parentale (insuffisance de la norme). Si la mère allemande met par contre au monde un enfant illégitime d’un père polonais, elle jouira de l’autorité parentale en Allemagne seulement, alors qu’en Pologne, celle-ci serait limitée (cumul des normes).

bb. Comme il n’existe pas de solution idéale au problème de la qualification, on n’exclura pas l’éventualité d’un conflit de principes juridiques n’ayant pas fait l’objet d’une harmonisation et qui pourront se contredire. Il s’agira dans la majorité des cas d’insuffisance de la norme ou de cumul des normes. Si de tels contradictions apparaissent, elles doivent certes être éliminées. Cela peut se résoudre grâce à une comparaison juridique. Les propositions à ce sujet sont multiples et sont à résoudre au cas par cas. Pour généraliser, on pourra dire que , soit la limite entre les normes de conflit peut être déplacer pour former une nouvelle norme de conflit qui empêche la contradiction (solution de DIP), soit le droit matériel doit être appliquer de telle manière qu’une issue malheureuse est exclue (solution de droit matériel). Les tribunaux allemands essayent de s’approcher de résultats équitables en pesant le pour et le contredes intérêts en présence. Bien souvent on suit la loi de la moindre résistance, même si les intérêts les plus forts sont une contrainte pour les plus faibles (cf. OLG Bremen FamRZ 1964, p. 219; OLG Saarbrücken FamRZ 1966, p. 42; OLG Hamm FamRZ 1968, p. 321; BGH WPM 1963, p. 506, 507; BGH FamRZ 1979, p. 793, 795).

cc. D’autres problèmes de qualification au sens large apparaissent quand le droit matériel de l’Etat de la décision invoqué d’après le DIP pose une question qui a un lien avec l’étranger, comme en témoigne l’exemple suivant :

A, un Allemand marié en premières noces avec une femme portugaise, a vécu avec elle en Allemagne. De ce mariage sont issus deux enfants. Il fait prononcer la séparation et épouse une autre femme portugaise, conservant sa nationalité allemande. Puis il part s’installer à l’étranger, où il meurt finalement. La première épouse portugaise, dont il s’était séparé vit en Allemagne et fait valoir qu’elle est l’héritière des biens immobilières du défunt, situés au Portugal, soutenant que leur séparation serait invalide au Portugal. L’art. 25 EGBGB laisse le droit de succession au droit allemand. Mais, l’héritage portant sur des biens immobiliers situé au Portugal, le droit de succesion suivra alors le droit portugais puisque le DIP portugais se réserve les questions afférentes aux successions immobilières. Le droit allemand tient compte de cela dans son art. 3 EGBGB. Le droit portugais connaît du droit des successions entre époux. Tout dépend donc de la question de la validité du divorce. D’après le droit portugais, dans l’hypothèse où l’examen fait apparaître la validité du premier mariage, on en concluerait que l’héritière est la première femme, d’après le droit allemand pourtant, celle-ci n’hériterait de rien. Il existe un consensus international sur l’idée que la question préliminaire ne se résoud pas obligatoirement grâce au droit matériel auquel se réfère la question. Il existe par contre un désaccord sur la question de savoir si le DIP de l’Etat dont le droit est appliqué à la question principale (rattachement non autonome) est important ou bien si au contraire le DIP de la lex fori s’applique. La jurisprudence dominante et la littérature en Allemagne résoud ces questions de manière autonome, c’est-à-dire qu’on répond à la question préliminaire avec le DIP allemand (cf. BGHZ 43, p. 218, 220; BGH JZ 1978, p. 476, 477; Kegel, IPR, § 9 II). Un tribunal allemand saisi de l’affaire ci-dessus reconnaîtrait la séparation des époux de première noces. Mais le problème de la succession des biens immobiliers situés au Portugal ne serait évacué que si le Portugal reconnaît la décision des tribunaux allemands.

d. Comme dans le droit francais, il existe en Allemagne la réserve de l’ordre public, règlé dans la partie générale du DIP (art. 6 EGBGB). D’après cette règle, on ne doit pas appliquer les normes juridiques d’un Etat étranger lorsque son application conduirait à un résultat qui serait en désaccord avec les principes essentiels du droit allemand. Cela est pourtant le cas régulièrement si l’on est en présence d’une violation des libertés fondamentales. L’étendue de l’ordre public est fixée par la doctrine majoritaire allemande, qui n’appliquent pas la lex cause dans la mesure seulement où cela est nécessaire à la rectification du résultat négatif (cf Münchener Kommentar/Sonnenberger, BGB, Art. 6 Rn. 90).

Selon la décision “Espagnole” de la Cour Constitutionelle Fédérale (cf. BVerfG 31, p. 58) celle-ci affirme que la règle de conflit peut appartenir à l’ordre public, pourtant on n’observe jusque là aucune tendance placant toutes les règles de conflit allemand sous l’ordre public. En général il est reconnu qu´il y a pas de raison d´examiner les normes d’application du DIP comme règles d´ordre public, car il s’agit souvent seulement de dispositions de pure organisation du DIP (cf. Münchener Kommentar/Sonnenberger, BGB, Art. 6 EGBGB Rn. 45).

Le législateur allemand s’est gardé de développer sur ce point des critères ou de proposer des solutions, laissant cela à la jurisprudence et à la doctrine. D’après la lettre de l’art. 6 EGBGB, celui-ci a une fonction de sélection (Auslesefunktion), c’est-à-dire qu’il exclue l’application du droit étranger (cf. Münchener Kommentar/Sonnenberger, BGB, Art. 6 EGBGB Rn. 3). On ne peut cependant pas laisser ca comme ca. On doit remédier aux insuffisances de la réglementation qui apparaissent. La question est juste: comment? La BGH essaye avec la doctrine dominante et la littérature de combler les lacunes du droit applicable. Mais si elle n’y parvient pas, elle applique le droit allemand (cf BGHZ 28, p. 375, 387).

e. La question juridique du conflit n’aurait pas de sens si le juge n’était pas obligé le cas échéant d’appliquer le droit étranger. Cette obligation ne fait donc aucun doute (cf. Kegel, IPR, § 15 I), même si cela n’est pas prévu de manière explicite par la loi. L’art. 293 ZPO de ce fait ne contient que des dispositions sur la recherche du droit étranger.

Du point de vue allemand, les règles de juridiques étrangères ne sont pas des faits mais des normes (cf. Zöller/Geimer, ZPO, 20. Auf., § 293 Rn. 14). Le juge allemand est tenu de part sa charge, de poser la question du droit de conflit (cf BGH MDR 1993, p. 766) et ensuite d’appliquer le droit applicable. Tant que le droit étranger est applicable, le juge peut cependant se procurer une expertise, car il n’est pas supposé connaître le contenu du droit étranger. Il est cependant obligé de faire des recherches sur le droit étranger (cf. BGHZ 77, p. 32). La manière dont il le fait est laissé à son appréciation. Si ces recherches s’avèrent insuffisantes, alors on est en présence, le cas échéant d’une violation de la loi susceptible d’être invoquée lors d’un pourvoi en cassation (cf. BGH IPRax 1985, p. 158). Les parties dans le cadre de leur obligation de participer activement à la bonne marche de la procédure sont impliquées dans cette recherche juridique. Or, ils n´ont pas à apporter la preuve du droit étranger (cf. BGH NJW 1961, p. 410). Quand on ne peut avoir de certitude sur le contenu du droit étranger auquel on fait appel selon une norme de conflit, la question de la procédure à suivre, ou bien quand celle-ci demanderait des efforts disproportionnés est une retard sensible de la procédure, la procédure à suivre est une question débattue. La BGH à l’occasion d’une affaire impliquant l’Etat tunisien, a apporté de la clarté sur ce point. La BGH a présenté les différentes positions et les a discuté (cf. BGHZ 69, p. 387 ff.). L’application d’un droit voisin ou pouvant apparemment être exercé est une position qui peut dans certains cas être justifié, quand l’application de son propre droit ne serait absolument pas satisfaisant (cf. Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. I, p. 289; Hellwig, System des deutschen Zivilprozeßrechts, Bd. I, p. 677). Pourtant selon la BGH il ne serait pas possible d’en faire un principe général. Cette position équivaut à l’application d’un droit inconnu et complique la procédure de décision (cf. BGHZ 69, p. 387, 394). En principe l’application de normes matérielles du droit national se révèle être la meilleure solution du point de vue pratique quand la recherche du droit étranger est imposible ou incertaine. La doctrine majoritaire en Allemagne est d’avis que maintenant comme par le passé, la lex fori pourrait s’affirmer comme un droit de remplacement dans tous les cas où il est difficile d’obtenir des informations sur le droit étranger applicable. Elle recommande d’effectuer des recherches, le cas échéant, sur le contenu du droit auquel on fait appel, selon le principe du rapprochement maximal (größtmöglichen Annäherung). Ainsi par exemple sont concrétisés le droit luxembourgeois à l’aide de jugements belges ou encore le droit monegasque à l’aide de la jurisprudence francaise (cf. OLG Hamburg IPRspr. 1984 Nr. 24; BGH IPRspr. 1981 Nr. 2).

Mais on ne règle pas la question de la manière dont le juge allemand doit prendre en considération le droit étranger. En principe le droit étranger doit être appliquer en incorporant toutes les normes applicables sur la base de ses sources juridiques. Le juge doit considérer le droit étranger de la même manière que l’ordre juridique dont il découle. Cela correspond à la position allemande qui a tendance à reprendre le droit étranger tel que le juge étranger l’interprète et l’applique (cf. Zöller/Geimer, ZPO, 20. Aufl., § 293 Rn. 24). De plus il faut également prendre en considération les sources juridiques étrangères et leur ordre de priorité, c’est-à-dire le droit législatif, le droit coutumier, et la jurisprudence (cf. Kegel, IPR, § 15 III). Cependant en Allemagne a toujours dominé le principe de l’art. 549 I avec l’art. 550 ZPO, selon lesquels l’application du droit étranger ne peut pas être contrôlée par la cour suprême. Le principe a toutefois été assoupli dans un certain nombre de cas, en particulier:

quand le caractère de l’applicabilité du droit allemand dépend d’un renvoi du droit étranger,
quand la compétence internationale est déterminée par les textes de droit étranger,
quand la reconnaissance d’un jugement étranger est dépendant d’un examen réciproque,
quand le droit étranger a subi des changements rétroactifs (cf. BGHZ 27, p. 47; BGHZ 40, p. 197, 200; BGHZ 36, p. 348).

2. Le droit des personnes

a. L’art. 5 EGBGB règle le droit des personnes. Les dispositions concernant la capacité commerciale, le jugement déclaratif de décès et le nom sont contenues dans les art. 7 à 10 EGBGB. L’art. 11 EGBGB règle les questions de forme.

b. Le droit des personnes est traité à l’art. 5 I EGBGB. La réglementation part de la nationalité.

c. Le droit allemand pour la capacité commerciale se base sur le droit de la nationalité (art. 7 I 1 EGBGB). L’art. 12 EGBGB protège la circulation à l’intérieur du territoire national. Si les parties à un contrat se trouvent, pour la conclusion de ce contrat sur un même territoire national, le défait de capacité commerciale qui résulte du droit national d’une partie, pourra seulement être invoquée si elle était connue de l’autre partie. L’art. 24 EGBGB règle la tutelle et la curatelle. Le droit allemand part pour cette question de la natioinalité de la personne sous tutelle ou sous curatelle.

d. Le droit du nom tombe dans la codification allemande sous le coup du droit de la nationalité (art. 10 I EGBGB). Le droit de porter le nom de son époux est soumis en Allemagne à une règlementation compliquée, que l’on ne’expliquera pas ici.

e. En Allemagne, pour la protection des droits de la personnalité, on se sert, selon l’opinion majoritaire, du droit délictuel (cf. Münchener Kommentar/Kreuzer, BGB, Art. 38 EGBGB Rn. 204). Des contestations apparaissent cependant dans les cas particuliers. Le droit délictuel est important pour la protection du nom et du droit général de la personnalité. Le droit à sa propre image est aussi isolément rangé sous les droits de la personnalité (cf. Münchener Kommentar/Kreuzer, BGB, Art. 38 EGBGB Rn. 208).

3. Le droit de la famille

Selon toute apparence extérieure, le droit international de la famille en Allemagne est réglé de manière beaucoup très exhaustive. L’art. 13 EGBGB pose les conditions pour la conclusion du mariage; l’art. 14 EGBGB prévoit les effets généraux du mariage, l’art. 15 EGBGB le droit des biens, l’art. 16 EGBGB la protection des tiers, l’art. 17 EGBGB le divorce et l’art. 18 EGBGB le droit de l’aide alimentaire. Puis suivent le droit de l’enfance à l’art. 19 EGBGB (enfants légitimes), l’art. 20 EGBGB (enfants illégitimes), l’art. 21 EGBGB (légitimation), l’art. 22 EGBGB (adoption de l’enfant), l’art. 23 EGBGB (acceptation de l’adoption). Pour finir l’art. 24 EGBGB contient les dispositions relatives à la tutelle et aux autres institutions juridiques semblables.

a. Les conditions de la conclusion du mariage sont traitées en partant du droit de la nationalité. Cependant l’art. 13 EGBGB contient des dispositions supplémentaires pour le cas où s’agissant d’un des fiancés une condition nécessaire dans le droit de son Etat fait défaut. Cela prend sa source dans la décision de la Cour Constitutionnel allemand du 4 Mai 1971 (cf. BVerfGE 31, p. 58). Celui-ci accorde tant de valeur au principe à la protection de la famille édictée dans la Constitution allemande, qu’il préfère accepter des relations juridiques bancales lorsque le droit national d’un fiancé prévoit l’impossibilité de remariage après un divorce ou une interdiction complète de mariage.

b. Dans les deux Etats d´origine des financés le mariage peut être conclu en tous cas selon les conditions de forme imposée dans le lieu du mariage (art. 11, 13 III EGBGB). L’Allemagne exige expressément que l’on se conforme à la forme du lieu du mariage (art. 13 III EGBGB). Cela rend la conclusion de mariages qui, dans l’Etat national des fiancés, nécéssite différentes conditions de formes problématique. L’art. 13 III 2 EGBGB est ici utile car il prévoit que l’Etat national peut nommer un représentant qui procèdera à la célébration du mariage. Dans certains cas particuliers les choses sont sur ce point beaucoup plus compliquées, en particulier en ce qui concerne les mariages confessionnels. Le problème des unions multiples ne fait pas l’objet d’une règlementation particulière en Allemagne, mais est résolue au moyen de l’art. 6 EGBGB. Cependant l’Allemagne reconnaît les mariages bigames, s’ils ont été conclus à l’étranger (cf. Kegel, IPR, § 16 VII). Les questions juridiques qui pourraient apparaître, telles que l’assistance des épouses seront résolues par rapprochement (cf. Münchener Kommentar/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 547).

c. Les effets généraux du mariage sont soumises en droit allemand au droit administratif de l’Etat des époux, à titre d’aide également au droit de l’Etat auquel les deux époux ont appartenus précédemment, ou encore au droit de l’Etat de leur résidence habituelle, si l’un des époux y a encore son domicile. Dans le cas où aucune de ces solutions ne peut s’appliquer, on se servira du droit dont les époux sont les plus proches , cf. art. 14 I EGBGHB.

d. S’agissant du droit des biens l’Allemagne dans son art.15 I EGBGB renvoit à la règlementation sur les effets généraux du mariage (au moment de la conclusion du mariage) et autorise, à l’art. 15 II EGBGB, le choix du droit applicable. Il est impossible en principe de modifier le régime du droit des biens. La mobilité croissante des personnes a conduit l´Allemagne à autoriser le choix du droit à posteriori.

e. Le régime du divorce est déterminé, selon l’art. 17 I EGBGB, par le droit qui était applicable aux effets généraux du mariage au moment de la demande de divorce devant les tribunaux allemands. Si les époux n’ont voir prononcer leur divorce, les époux allemands seront protégés également par l’application du droit allemand.

f. L’exercice l’autorité parentale est réglé à l’art. 19 II et III EGBGB, à moins que l’Accord de La Haye sur les mineurs (MSA)) ne trouve application. La République Fédérale Allemande applique celui-ci aux personnes, sans égard à leur nationalité, qui séjournent dans son domaine de souveraineté (cf. Münchener Kommentar/Siehr, BGB, Art. 19 EGBGB Anh. I Rn. 10). L’art. 19 II EGBGB reste en tout cas applicable pour les questions afférantes à la garde des enfants et du droit à l’éducation religieuse. De plus cette disposition est aussi importante pour les problèmes subis par les enfants à la suite de la séparation des parents. Le droit de l’autorité parentale est dominé par le droit régissant le contrat de mariage, c’est-à-dire en général le droit commun de la nationalité des époux. Dans le cas où il n’existe déjà plus de mariage, on appliquera en règle générale, selon l’art. 19 II 2 EGBGB, le droit du pays dans lequel l’enfant séjourne.

g. Le droit international de l’aide alimentaire est réglé complètement à l’art. 18 EGBGB. En général le droit déterminant est celui du pays où séjournent habituellement les créanciers de l’aide alimentaire, qu’il s’agisse de l’aide alimentaire accordée à un enfant (cf. Münchener Kommentar/Klinkhardt, BGB, Art. 19 EGBGB Rn. 60) ou au conjoint ou de tout autre type d’aide alimentaire. En Allemagne sont cependant prioritaires les accords sur l’aide alimentaire ratifiés par l’Allemagne. On citera l’obligation alimentaire aux enfants de l’accord de La Haye du 24 Octobre 1956 (cf) , ainsi que l’accord de La Haye du 2 Octobre 1973 sur l’aide alimentaire obligatoire (cf) ainsi que l’accord de New York des Nations-Unies sur la reconnaissance des créances alimentaires à l’étranger du 20 Juin 1956 (cf).

h. Dans le domaine du droit de l’adoption en Allemagne les effets de l’adoption découle du seul droit de l’adoptant; si il s’agit de deux parents adoptifs de nationalités différentes, les effets découleront de leur droit de séjour commun. L’art. 22 EGBGB règle en principe seulement l’adoption, dans le cas de concubins on se basera sur le droit du parent adoptif, alors que pour un couple marié on se basera sur le droit réglant le mariage. Les effets de l’adoption sont soit à expliquer d’après l’art. 19 II 1 EGBGB (pour les époux mariés) soit d’après l’art. 19 II 2 EGBGB (pour les célibataires). Par suite les effets de l’adoption se déterminent chez les époux après le statut des effets du mariage ou chez les célibataires après le droit de séjour de l’adopté. Les détails comme le droit du nom (art. 10 EGBGB), les droits d’aide alimentaire (art. 18 EGBGB) ou le droit de l’exercice de l’autorité parentale prononcé par les tribunaux ou l’administration (MSA) sont de toute façon réglés séparément.

4. Le droit des susccessions

Le droit international des successions se trouve aux art. 25 et 26 EGBGB. A titre complémentaire on dispose d’accords tels que l’accord consulaire avec la Turquie.

a. Le droit législatif des successions allemand est lié à la nationalité du disposant au moment de sa mort (art. 15 I EGBGB). L’Allemagne prévoit l’application du droit des successions national seulement quand le régime de la succession est le droit allemand selon l’art. 1936 BGB. Le régime de la succession détermine l’étendue de la succession, la capacité à hériter, la capacité s’instituer héritier, les héritiers concernés de l’héritage légal et la part obligatoire dont on ne peut disposer ou la sucession d’urgence ou de contrainte.

b. Les dispositions allemandes sur les successeurs testamentaires, se trouvant à l’art. 26 EGBGB, traitent seulement des questions fondamentales et prennent pour modèle visiblement sur le traité de La Haye sur la forme du testament du 5 Octobre 1961, qui dans son domaine matériel et géographique est prioritaire (art. 26 I à 4 EGBGB). Le régime de la succession règle alors également la disposition pour cause de mort. En particulier il décide de ses effets. Le testament sera valide dans sa forme:

quand il est conforme aux exigences de l’Etat auquel le disposant appartient au moment où il effectue ses derniers volontés,
quand il est conforme aux exigences du lieu, où le diposant au moment de sa mort possède son domicile ou son lieu de résidence habituelle,
quand il est conforme aux exigences du lieu, où se trouve le patrimoine immobilier, dans la mesure où il s’agit de celui-ci,
ou quand il est conforme aux exigences du régime de la succession ou à celles du régime de la succession au moment de la dernière volonté.

Le législateur allemand vise ainsi en accord avec le traité de La Haye à reconnaître valide dans leur forme le plus grand nombre possible de testaments.

Enfin l’art. 26 V EGBGB s’intéresse à deux aspects de changements de statut. La validité de la mise en place d’une disposition pour cause de mort et la liaison à elle sont soumises au droit qui serait à appliquer au moment de l’acte de disposition pour les effets juridiques pour cause de mort. La capacité testamentaire, une fois obtenue, ne pourra être remise en question par l’acquisition ou la perte du régime juridique allemand.

En conclusion, avec l’art. 25 II EGBGB, le droit des successions allemand prévoit pour le disposant la possibilité d’opter pour le droit allemand s’agissant de l’héritage situé en Allemagne. Certes cette réglementation n’est d’intérêt que pour le diposant qui possède la nationalité allemande, pourtant elle ouvre également en droit international des successions de nouvelles perspectives.

c. Le droit des libéralités appartient d’après la tradition allemande aux contrats de droit des obligations. Les effets et conditions des libéralités en droit des obligations sont donc à trouver à l’art. 27 et s. EGBGB, qui ne prévoit rien pour le droit matériel.

5. Droit des biens

L’Allemagne a enfin codifié le droit des biens, qui reste quand-même partiellement réglé du droit coutumier et du droit jurisprudentiel. Mais il faut avant tout préciser que l’Allemagne cependant accorde une signification très particulière au droit matériel, qui s’exprime dans le principe de l’abstraction. Les dispositions de droit matériel sont complètement distinctes des dispositions sur les obligations contractuelles ou légales. La propriété et la possession sont à différencier absolument l’un de l’autre, pour le transfert de propriété il est toujours nécessaire de conclure un contrat (même si il n’est qu’oral). Ce fondement est visible jusque dans le droit international. La possession ne se définie pas comme un droit mais comme pouvoir de fait sur la chose, bien qu’elle soit traitée dans bien des cas comme un vrai droit matériel.

En Allemagne la lex rei sitae domine les droits matériels. On appliquera aux droits réels des biens, selon art. 43 I EGBGB, le droit auquel la chose est soumise. Entre l’immobilier et la circulation, le droit des conflit n’opère aucune distinction. S’agissant de la propriété mobilière, on appliquera certaines règles, en particulier pour garantir une plus grande sécurité juridique dans les affaires commerciales internationales. Pour le transport de marchandise, la jurisprudence peu abondante a jusqu’à nos jours considéré que le droit du pays de détermination est significative, cad la modification juridique s’opère de l’envoi d’après la pays de détermination, sans égard au nombre de pays qui sont impliqués. Le déplacement occasionel d´un meuble dans un noveau pays fait naître un conflit entre la loi de la situation ancienne du bien et la loi de la situation nouvelle. Art. 43 I EGBGB soumet les meubles à la compétence de la lex rei sitae et se prononce en faveur de la loi de la situation nouvelle, tout en n´ignorant pas les mérites de la loi ancienne. Selon art. 43 II EGBGB les droits acquis à l´étranger ne produiront d´effets que dans la mesure où ils respectent à la fois la loi d´origine et celle du lieu de situation. Si une chose, à laquelle des droits sont attachés, est transférée dans un autre Etat, l’exercice de ces droits ne doit pas contredire l’ordre juridique de cet Etat. Si un droit sur une chose, transférée dans le pays national, n’a pas été déjà acquis auparavant, il faut respecter pour l’acquisition de cette chose dans le pays national, la procédure menée dans les deux Etats (national et étranger). On se basera également pour les engins speciaux et les navires sur l’immatriculation dans les registres publics. Lors de démarches relatives à la propriété d´un bien naval ou aérien, c´est le droit des drapeaux qui s´applique (cf. Art. 45 EGBGB). S’il existe avec le droit d’un Etat un lien significativement plus étroit qu’avec le droit applicable en vertu des art. 43 à 45, il faut alors appliquer ce droit (art. 46 EGBGB).

6. Droit des obligations

Le droit des obligations international allemand vient d´être entièrement codifié. Les art. 27 à 37 EGBGB s’intéressent au droit des obligations contractuelles. Les art. 38 – 42 EGBGB complètent le droit des obligations international avec des dispositions sur le droit délictuel, la gestion d’affaire sans titre et l’enrichissement sans cause.

a. Le droit international allemand des obligations contractuelles n’est pas une création propre mais a été proprement repris du traité CEE de Rome du 19 Juin 1980 sur le droit à appliquer aux relations juridiques contractuelles. Les art. 27 et 28 EGBGB (respectivement Art. 3 et 4 du traité) sont au centre du DIP allemand et romain pour le droit des obligations contractuelles. L’art. 27 EGBGB postule la liberté de choix du droit, bien que le choix du droit doive se faire, soit de manière expresse, soit, à condition d’y apporter la sécurité nécessaire, être déduit des déterminations du contrat ou des circonstances du cas. A défaut de choix du droit, l’art. 28 EGBGB s’applique et découle du droit qui présente la connection la plus étroite avec le contrat. L’art. 27 II EGBGB suppose qu’un contrat est en étroite connexion avec l’Etat,dans lequel la partie fournissant la prestation contractuelle réside de manière habituelle ou a son domicile au moment de la conclusion du contrat. Dans la mesure où des droits afférant à un bien immobilier ou un droit d’exploitation d’un bien immobilier sont les objets de litiges, on supposera une étroite connexion avec l’Etat, dans lequel le bien immobilier se trouve.

aa. La réglementation allemande de l’art. 29 EGBGB sur le droit consommateur n´est pas très claire et pose des problèmes.

bb. Le problème de la compensation ne fait pas l’objet d’une réglementation expresse dans le traité CE de Rome ni dans la loi EGBGB. La compensation entraîne l’élimination de deux créances, à savoir celle avec laquelle le débiteur opère la compensation (créance de compensation) et celle contre laquelle le débiteur compense (créance principale). Le problème apparaissant à l’art. 32 I N° 4 EGBGB est réglé de la manière suivante: dans l’hypoyhèse où les deux créances sont soumises au même droit, l’art. 32 I EGBGB s’applique. Dans l’hypothèse où les créances suivent des régimes différents, dans l’intérêt du créancier de la créance principale le droit à appliquer est celui qui est applicable à la créance principale. Cette réglementation détermine les conditions et les effets de la compensation.

cc. Le droit du contrat de travail autorise le choix du droit applicable en principe aussi pour les contrats de travail, selon l’art. 30 I EGBGB, bien que la liberté de choix est limitée par le fait que dans l’hypothèse où le contrat de travail ne contient pas de clause sur le choix du droit, on ne peut priver l’employé de la protection juridique à laquelle il a droit.

dd. Le droit allemand n’a pas besoin d’une disposition particulière sur la forme des contrats. Il renvoit dans ce cas à l’art. 11 EGBGB. L’art. 11 I EGBGB exige que le droit du lieu doit être respecté ou bien il faut respecter les dispositions formelles du droit qui domine les actes juridiques passés au regard de la chose. L’art. 11 II EGBGB exige simplement que dans les actes juridiques passés entre personnes séjournant dans des Etats différents, s’agissant de la forme on respecte le droit qui régit l’acte juridique, ou bien l’un des droits d’un Etat dans lequel les parties séjournent.

ee. Les contrats relatifs à la proriété intellectuelle ne font pas l’objet d’une réglementation particulière dans la loi allemande EGBGB. En Allemagne on applique les principes généraux de l’art. 27 et 28 EGBGB. Le régime du contrat est normalement le droit du domicile de la partie dont la propriété intellectuelle est en question.

b. La loi du 19 décembre 1998 a reformé complètement le droit international des obligations legales. Jusqu´au 1 juin 1999 en ce qui concerne les obligations légales le DIP allemand se limitait à énoncér une règle de conflit unilatérale en matière délictuelle. Désormais le DIP allemand énonce aux art. 38 et s. EGBGB des règles de conflit pour le droit délictuel, ainsi que les autres obligations légales (gestion d´affaire sans titre, l´enrichessement sans cause).

aa. En matière délictuelle le législateur allemand a abrogé l’Arrêt du 7 Décembre 1942 pris en conseil des ministres pour la défense du Reich sur l’application du droit lors de dommages subis par des citoyens allemands en-dehors du domaine national. L´art. 40 I EGBGB favorise l´adoption de la règle lex loci commissi (le droit du lieu du délit). De manière complémentaire, il convient de se référer également à l’art. 98 II GWB (Loi contre les entraves à la concurrence) qui contient une disposition particulière pour toutes les mesures restrictives de concurrence ayant des effets sur le domaine national. Les espoirs d’une réforme complète de la réglementation du droit international des délits ont échoués. L’ensemble des projets ont cependant favorisé l’adoption de la règle lox loci commissi, ce qui correspond à la jurisprudence constante, à la conviction du droit coutumier en Allemagne et depuis le 1 juin 1999 à l´art 40 I EGBGB. S’agissant des délits c’est donc le droit du lieu du délit qui trouve application. Vue qu´une pluralité de localisations possibles du délit existe, le législateur allemand s´est décidé pour un système élaboré de principes et d´exceptions. Art. 40 I 1 EGBGB contient un choix en faveur de la loi du lieu de fait générateur du délit. Ces deux lieux peuvent parfois dans des hypothèses extrêmes diverger, par ex. dans le cas d’un coup de feu en Autriche qui atteint sa victime en Suisse. La personne ayant subi le dommage peut opter à la loi du lieu du dommage (Art. 40 I 2 EGBGB). L’usage de ce droit de détermination est limité puisqu’il ne peut en être fait usage que soit avant la fin des débats oraux, soit avant la fin de la procédure écrite préliminaire. Le lieu où les dommages causés, tels que les coûts de traitement ne sont par contre pas un critère significatif.

Il convient d’évoquer également le fait que l´art 40 II EGBGB et la jurisprudence ancienne laissent tomber le critère du droit du lieu du délit, si dans le délit qui s’est passé à l’étranger, deux Allemands sont impliqués, bien que la règle a été entre temps aménagée de telle sorte que l’on ne se base plus obligatoirement sur la nationalité commune mais sur le lieu commun de résidence.

La responsabilité pour les produits défectueux n’a aucun écho codifié en droit allemand pour l’instant. Au niveau européen il existe cependant une pression importante en faveur d’une unification du droit (cf la convention européenne du 27 Janvier 1977 sur la responsabilité des produits défectueux lors d’accidents corporels et mortels; cf aussi la convention de La Haye du 2 Octobre 1973 sur le droit applicable à l’obligation de répondre des produits défectueux). Jusqu’alors l’Allemagne n’est pas dominée par une ligne claire. On applique donc le droit du lieu de l´action. La jurisprudence allemande procède en suivant le principe de la faveur et applique le droit allemand régulièrement lorsque l’accident s’est produit en Allemagne.

Le droit direct de la personne ayant subi le préjudice contre l’assureur de la personne ayant causé le dommage peut être réclamé par le dommagé dans la mesure où il est prévu par le régime délictuel où par le régime contractuel (Art. 40 IV EGBGB).

A la suite d’un évènement faisant apparaître un rapport extra-contractuel d’obligation, les parties peuvent choisir le droit auquel ce rapport doit être soumis. Les droits des tiers restent inchangés (art. 42 EGBGB).

bb. Le droit de l’enrichissement sans cause et la gestion d’affaire représente en DIP allemand une matière spéciale qui ne connaît pas de réglementation légale que depuis le 1 juin 1999.

Du point de vue allemand, l’enrichissement sans cause est traité d’une manière très hétérogène. L´art. 38 I EGBGB prévoit que les actions en réparation d’un enrichissement sans cause pour des prestations accomplies sont soumises au droit qui s’applique à la relation juridique à laquelle la prestation se réfère. Les actions en réparation d’un enrichissement où il est porté atteinte à un intérêt protégé sont soumises au droit de l’Etat, dans lequel l’atteinte a été réalisée (art. 38 II EGBGB). Dans les autres cas, les actions en réparation d’un enrichissement sans cause sont soumises au droit de l’Etat, dans lequel l’enrichissement a été réalisé (art. 38 III EGBGB).

Enfin les actions prévues par la loi en cas de gestion des affaires d’autrui sont soumises au droit de l’Etat, dans lequel l’affaire a été réalisée (art. 39 I EGBGB). Par contre les actions résultant de l’accomplissement de l’obligation d’autrui sont soumises au droit qui s’applique à l’obligation (art. 39 II EGBGB).

cc. S’il existe, avec le droit d’un Etat, un lien significativement plus étroit qu’avec le droit normalement à appliquer en vertu des art. 38 à 40 al.2, alors c’est ce droit que l’on appliquera (art. 41 EGBGB). Un lien significativement plus étroit est constaté en particulier dans les cas suivants:

1. une relation particulière de droit ou de fait entre les parties au regard de la faute
2. ou, dans les cas des art. 38 al. 2 et 3 et des art. 39, en raison du lieu de séjour habituel des parties dans le même Etat au moment de l’évènement ayant causé les conséquences juridiques;

V. Droit des sociétés, Droit des faillites; Droit d´arbitrage

Il est remarquable que dans la codification allemande, des domaines aussi importants que le droit des sociétés international et le droit des procédures collectives de recouvrement ou de droit de la faillite international n’aient pas fait l’objet d’un réglement. Une différence dans les réglementations législatives consiste dans le fait que l’Allemagne a créé dernièrement une règle de conflit pour la procédure arbitrale.

1. Dans la procédure d’arbitrage les parties déterminent le droit matériel applicable, art. 1051 I ZPO (art. 1051 I 2 ZPO pose clairement que le choix du droit doit être considéré comme un renvoi à une certaine norme matérielle, alors que l’art. 4 I 1 EGBGB ordonne de manière générale le renvoi global; des exceptions sont prévues par ‘art. 35 I EGBGB). Les parties peuvent égalemant donner compétence au juge arbitral pour décider en équité, art. 1051 III 1 ZPO. A défaut de clause sur le choix du droit, le tribunal d’arbitrage doit juger les faits selon le droit qui présente la plus étroite connection avec les faits à juger, art. 1051 II ZPO. Les faits concernant plusieurs pays ne sont donc qu’une partie des cas. La règle de conflit spéciale de l’art. 2 ZPO a posé jusqu’ici des difficultés inédites. Le droit des conflit particulier de l’art. 1051 ZPO part du postulat que les art. 27 et s. EGBGB ne leint pas les tribunaux arbitraux (cf Commission sur la réglementation nouvelle de la procéduure arbitrale, p. 167). Si l’on partage ce point de vue, il n’empêche que l’art. 1051 ZPO renvoie aux dispositions de la loi EGBGB. Mais ainsi aussi le but du législateur peut être atteient. Art. 1051 II ZPO ne contient par contre pour la totalité de la matière litigieuse qu’une seule règle de conflit. Cela ne suffit pas à remplir les exigences et particularités de la circulation juridique dépassant le cadre national.

La règle de conflit de l’art. 1051 II ZPO est très proche dans son énoncé et d’un point de vue objectif des dispositions de l’ art. 28 EGBGB. Pour la détermination du régime du contrat on se servira utilement de l’art. 1051 II ZPO. Les faits dépassant le cadre national ne peuvent faire l’objet d’un examen global, comme les art. 3 et s. EGBGB, où une multitude de rattachements spéciaux jouent. A cela il faut ajouter les règles de conflit non réglées par la loi et à respecter d’après les règles de conflit coutumières (le droit matériel international n’a jusqu’à présent pas fait l’objet d’une réglementation). La loi du lex rei sitae. Le droit international des sociétés reste aussi incodifié. Le droit à appliquer est celui du siège de l’administration centrale de l’entreprise en question). Chaque règle de conflit détermine également leur champ d’application objectif. La question de la représentation au sein de la personne morale ne suit pas le statut du contrat. Il s’agit ici de questions de droit des sociétés auxquelles ne s’appliquent pas la règle de conflit de l’art. 1051 II ZPO. La représentation est à traiter individuellement: la relation contractuelle litigieuse pouvant avoir son siège dans un certain Etat, la représentation de l’autre partie au contrat, avec son siège dans un autre Etat, ne peut être correctement déterminée par un droit unitaire. L’énoncé de l’art. 1051 II ZPO pose cependant la question de la pérennité de ce renvoi spécial lors une procédure arbitrale. Dans cette disposition, le tribunal arbitral doit appliquer à la procédure le droit qui présente la connection la plus étroite avec l’objet de la procédure. Le rapport de la Commission s’est exprimé malheureusement seulement sur les dipositions de l’art. 27 et suivants. Il est conseillable aux parties de régler le problème de l’entente arbitrale de manière séparéee, afin de ne pas compliquer les doutes dans l’interprétation. Une clause qui entend le choix du droit comme un renvoi global (art. 1051 I 2 ZPO autorise un tel choix de droit, à condition que celui-ci soit exprimé de manière exprès). Le DIP de l’Etat qui fait l’objet du renvoi s’effacera souvent pour appliquer, à la place, le régime du contrat, cf art. 35 I EGBGB. Les questions préliminaires peuvent cependant s’y rattacher à bon droit.

2. Le droit international des sociétés est dominé par une doctrine qui impose d’appliquer pour la constitution des personnes morales, pour leur capacité juridique et les relations de représentation le droit du siège (cf. BGHZ 25, p. 134, 144; BGHZ 53, p. 181, 183; BGHZ 78, p. 318, 334; OLG Hamburg RIW 1988, p. 816; vgl. auch BGH Urteil vom 26. September 1966 – II ZR 56/65 = NJW 1967, p. 36, 38 = WM 1966, p. 1143, 1145; weitere Nachweise aus der Rechtsprechung vgl. Scholz/Winter aaO Einl. Rdn. 92 ff, 98, 100). Cette position soulève un problème, dès que des personnes apparaissent dans la circulation juridique, invoquant le droit de la fondation, qui a trouvé de nombreux adeptes, en particulier dans les pays anglo-saxons (cf. OLG Hamburg RIW 1988, p. 816).

On est pas parvenu au sein de l’Union Européenne à une l’harmonisation du droit des sociétés jusqu’à présent, si bien qu’il reste encore des questions importantes à régler. L’avantage du point de vue anglo-américain par rapport au point de vue allemand est le suivant: l’activité des entreprises peut être dotée de plus de flexibilité. Rien n’oblige à rester attaché au critère du siège principal choisi dans le passé, car un tel rattachement au siège principal rendrait pratiquement impossible le transfert pour une entreprise de son siège. Elle serait sinon chaque fois soumise à de nouvelles données juridiques, liées à des coûts et des impondérables qui se traduiraient de manière négative sur les décisions de l’entreprise.

Il convient d’évoquer également le fait que La Cour de Justice Européenne vient de constater à l´arrêt Centros que le fait, pour un ressortissant d’un État membre qui souhaite créer une société, de choisir de la constituer dans l’État membre dont les règles de droit des sociétés lui paraissent les moins contraignantes et de créer des succursales dans d’autres États membres ne saurait constituer en soi un usage abusif du droit d’établissement. En effet, le droit de constituer une société en conformité avec la législation d’un État membre et de créer des succursales dans d’autres États membres est inhérent à l’exercice, dans un marché unique, de la liberté d’établissement garantie par le traité. Dans ces conditions, le refus, par un État membre, d’immatriculer la succursale d’une société constituée conformément au droit d’un autre État membre dans lequel elle a son siège au motif que la succursale est destinée à lui permettre d’exercer l’ensemble de son activité économique dans l’État d’accueil, avec pour conséquence que l’établissement secondaire échapperait aux règles nationales relatives à la constitution et à la libération d’un capital minimal, est incompatible avec le traité, dans la mesure où il empêche toute mise en oeuvre du droit au libre établissement secondaire. L´arrêt Centros aura certainement beaucoup d´influcence au DIP allemand. Récemment la Cour de Cassation allemande (BGH) a posé, en vertu de l’article 177 du traité CE, une question préjudicielle sur l’interprétation des articles 52, 56 et 58 du même traité . Cette question a été soulevée dans le cadre d’un litige entre une “Besloten Vennootschap” (BV), enregistrée dans le registre de commerce de Haarlem (Pays Bas) et une société allemande. La “Besloten Vennootschap” (BV) ayant maître de l´ouvrage d´un marché privé, transférait son siège social en Allemagne et portait plainte contre la société allemande afin de réaliser des dommages. La juridiction allemande a refusé de reconnaître la “Besloten Vennootschap” (BV) pour les motifs de la doctrine précitée. D´après mon avis on peut déduire de la jurispridence de la Cour de Justice Européenne que les règles d’égalité de traitement prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité, ou le siège en ce qui concerne les sociétés, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination, qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat. Admettre que l’État membre d’établissement puisse librement appliquer un traitement différent en raison du seul fait que le siège d’une société est situé dans un autre État membre ou que la société a été transféré d´un État membre à l´autre viderait donc le traité européen de son contenu.

3. Le droit allemand international de la faillite (droit des procédures collectives) était depuis des décennies dominé de manière unilatérale par le principe de la territorialité ( cf. sur le développement historique).

a. Au 1er Janvier 1999, d’après l’art. 335 InsO en relation avec l’art. 110 I EGInsO, l’Insolvenzordnung (BGBl. 1994 I S. 2866) est entré en vigueur, remplaçant les procédures existants jusque là en parallèle cad le Konkursordnung (de 1877/1889), le Vergleichsordnung (de 1935) et le Gesamtvollstreckungsordung (1990) et vaut de la même manière à travers toute la République Fédérale d’Allemagne. La loi renouvelle complètement le droit de l´insolvabilité allemand. Pour une première fois une procédure de règlement amiable est prévu.

b. L´ancien Art. 237 I KO n’est pas autre chose qu’une déformation du principe de térritorialité à la base du droit international de la faillite. La BGH allemande s’est rattachée à la jurisprudence ancienne de la cour suprême du Reich (cf sur l’arrêt fondamental du 4 Février 1960; cf sur l’effet de l’interruption d’après l’art. 240 ZPO les jugements du 7 décembre 1961; du 19 Octobre 1967; du 23 Septembre 1975; du 20 Juin 1979; BFH, décision du 12 Octobre 1977; cf sur la procédure du règlement judiciaire). Par contre la littérature récente soutient le point de vue que la faillite à l’étranger dans certaines conditions peut égalemant étendre ses effets sur le patrimoine situé dans le pays national du débiteur commun (cf patrimoine à l’étranger du débiteur dans la procédure de redressement judiciaire dans le pays national et vice-verça; faillite à l’étranger et disposition du patrimoine dans le pays national). Dans sa décision BGHZ 85, p. 256 et s., la cour BGH a expressément abandonné sa jurisprudence ancienne. L’ouverture d’une procédure de liquidation judiciare à l’étranger concerne également le patrimoine du débiteur situé dans le pays national. Ainsi par exemple l’administrateur chargé de la liquidation judiciaire est autorisé à apporter le patrimoine national dans la masse (BGHZ 95, p. 256, 264; OLG München BayJMBl 1956, p. 35, 36; OLG Düsseldorf, ZIP 1982, p. 1341; sur l’annulation d’une procédure de liquidation judiciaire: OLG Hamm, NJW 1977, p. 504 mit Anm. Oexmann). Avant tout le droit du droit allemand d’incorporer d’un côté le patrimoine étranger à la procédure de liquidation judiciaire nationale fut décisive pour le changement de la jurisprudence. Depuis toujours l’adminstrateur judiciaire pouvait apporter à la masse en plus du patrimoine national, également le patrimoine du débiteur situé à l’étranger (Art. 1 I, 117 I et 238 KO); l’administrateur pouvait aussi faire valoir devant les tribunaux allemands des droits liés à un patrimoine situé à l’étranger (cf BGHZ 68, p. 16; BGHZ 88, p. 147, 150). Le droit allemand de la liquidation judiciaire part donc du principe de l’universalité, reposant sur un courant de pensée reconnu de manière internationale en droit de la liquidation judiciaire, qui est celui de l’égalité de traitement des créanciers (par condicio cresitorium). Ce principe est contredit par l’impossibilité générale de reconnaissance de la liquidation judiciaire étrangère s’agissant du patrimoine national du débiteur commun. Cela vient du manque de confiance envers les ordres juridiques étrangers et les organes délibérant étrangers et qui dejà conduit à des infirmations de jugements (voir Handelsgericht Brüssel Urteil vom 20. Juni 1975 KTS 1978, 247).

La BGH pose cependant des limites à sa reconnaissance de la liquidation judiciaire étrangère. Elle doit correspondre dans ses dipositions et dans ses principes à la procédure de liquidation allemande (cf. BGHZ 95, p. 256, 270). Cela signifie que la liquidation judiciaire étrangère n’empêche pas la liquidation du patrimoine situé dans le pays national, elle a simplement priorité. Les autorités nationales ouvrants la procédure de liquidation judiciare doivent être compétentes sur le plan international; la compétence se détermine ici selon les dipsositions nationales. L’efficacité de l’acte débutant la liquidation judiciaire étrangère doit être jugé d’après le droit de l’Etat, dans lequel il a été émis (lex fori concursus). Enfin la reconnaissance de l’ouverture d’un concours étranger ne doit pas violer l’ordre public national.

c. La nouvelle Insolvenzordnung n´a pas grande influence sur le droit international privé de la faillite. En 1994 la Convention Européenne sur la procédure d’insolvabilité du 23 novembre 1995 était prête d´être signée. Il semblait donc au législateur allemand de mieux attendre l´entrée en vigueur de telle convention. Pour cette raison les effets d’une procédure d’ insolvabilité nationale sur le patrimoine du débiteur à l’étranger ne sont pas particulièrement définis dans l’Insolvenzordnung. L‘ancienne règle de la procédure d’insolvabilité nationale selon laquelle le patrimoine étranger du débiteur est compris, est toujours en vigueur avec cependant comme réserve la possibilité pour le droit étranger de décider quels effets il décide de reconnaître. Selon l’art. 102 I 1 EGInsO la procédure d’insolvabilité étrangère comprend également le patrimoine au sein du territoire national du débiteur. Le cas échéant on pourra exécuter une procédure d’insolvabilité secondaire (cf. Art. 27 et s. de la Convention Européenne sur la procédure d’insolvabilité du 23 novembre 1995).

d. Cependant le règlement (CE) nº 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité (Journal officiel n° L 160 du 30/06/2000 p. 0001 – 0013) a été arrêté. Le règlement entra en vigueur le 31 mai 2002.

VI. Résumé et remarques

Malgré tout effort le DIP allemand codifié reste toujours imparfait. En matière des délits, des quasi-délits et des bien réels la loi du 19 décembre 1998 a completé le DIP codifié. Le DIP concernant les sociétés et les faillites reste toujours modelée par le droit coutumier et le droit des juges. Dans cette mesure déjà un allemand –un juriste même-, aura des difficultés à trouver toutes les règles de conflits applicables. A condition qu´une libre circulation des marchandises, des jugements et des services il faudrait demander aux règles claires et codifiés. Par contre il ne faut pas méconnaitre les avantages d´un tel système de grande flexibilité. Les juges seuls ont les moyens et l´experience d´actualiser et d´interpreter les règles de conflits dans le contexte d´un dossier donné. En principe le DIP allemand suit des règles connues dans tout le monde. Quelques particularités ne sont jamais impossible.

VII. Renseignements

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