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Grenzüberschreitende Immobilienanlagen in offenen und geschlossenen Fonds

Von Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök


Einleitung

Der Markt für Geldanlagen wird immer unübersichtlicher. Während bis vor wenigen Jahren überwiegend nationale Projekte vermarktet wurden, gehen die Initiatoren zunehmend dazu über, ausländische Anlagen zu vertreiben. Die internationale Immobilienmesse in Cannes (MIPIM) erfreut sich wachsender Beliebtheit und ist zum Begegnungspunkt für Fondsinitiatoren und Banken geworden.

Im Jahr 1997 haben ausländische Investoren Deutschland gemieden. Die Globalisierung und Liberalisierung der Märkte zieht umfängliche Direktinvestitionen multinationaler Unternehmen nach sich. Nach dem Weltinvestitionsbericht der Handels- und Entwicklungskonferenz der Vereinten Nationen (Unctad) für das Jahr 1997 sind die ausländischen Direktinvestitionen der Multiunternehmen im Jahr 1997 zu 1995 um zehn Prozent gestiegen. Obwohl der Löwenanteil weiter in Industriestaaten geht, holen die armen Länder auf. Die Zuflüsse in Entwicklungsländer stiegen um 34 Prozent, während jene in Industrieländer stagnierten. Mittel- und Osteuropa zog 12,3 Mrd. Dollar an, zwei Milliarden weniger als 1995.

In den USA hielten sich Zu- und Abflüsse von Direktinvestitionen mit 85 Mrd. DM im vergangenen Jahr die Waage. Dagegen liegen die Direktinvestitionen des Auslands in Westeuropa mit 105 Mrd. Dollar weit unter den 176 Mrd. Dollar, die westeuropäische Firmen 1996 im Ausland investierten. "Gesetzliche Bestimmungen und andere Schranken für Firmenübernahmen und Zusammenschlüsse etwa in Deutschland und Italien haben das Gesamtvolumen gedrückt", schreibt die Unctad. Während die Zuflüsse nach Großbritannien kräftig von 22 Mrd. auf 30 Mrd. Dollar wuchsen, gingen sie nach Deutschland um 8,9 Mrd. auf 3,9 Mrd. zurück. Nach Frankreich flossen imVergleichszeitraum 21 Mrd. nach Belgien und Luxemburg 14 Mrd. Dollar.

Auch für inländische Investoren ist der ausländische Markt interessanter als der inländische. Dies gilt namentlich für die Immobilienengagements, denn die ausländischen Märkte versprechen vielfach erheblich bessere Renditen als der deutsche. Ansteigende Investitionen der offenen Immobilienfonds in jene Auslandsmärkte, in denen Veräußerungsgewinne steuerfrei bleiben, könnten auch eine Folge der aktuellen Steuergesetzgebung sein.

Daß die Offenen Immobilienfonds in den letzten 20 Jahren das Ausland gemieden haben, liegt vor allem daran, daß die jeweils unterschiedlichen Rechts-und Steuersysteme innerhalb Europas Probleme aufwerfen. Doch es spricht sich herum, daß Auslandsinvestitionen durchaus ihren Reiz haben und daß die Risiken jedenfalls überschaubar sind. Insbesondere Offene Immobilienfonds sind deshalb inzwischen häufig auch im Ausland aktiv. Dafür gibt es verschiedene Gründe. Die wirtschaftlichen Entwicklung verschiedener Investitionsländer, ihre Lage, die von ausländischen Firmen seit jeher geschätzt wird, und vor allem positive Rahmenbedingungen für Investitionen lassen die Auslandsinvestition reizvoll erscheinen. Die Offenen Fonds investieren vor allem in Büro-Immobilien. Die Städte Amsterdam und Den Haag und neuerdings auch Paris gelten als besonders gefragt.

II. Offene und geschlossene Fonds
1. Offene Immobilienfonds

Die sog. offenen Fonds nehmen grundsätzlich unendlich viele Anlagewerte (Wertpapiere oder Immobilien) auf. Sowohl die Anlagewerte als auch die Anleger sind jederzeit austauschbar. Die Investmentgesellschaft kann beliebig viele Fondsanteile herausgeben und ist verpflichtet, die Anteile jederzeit zum jeweiligen Rücknahmepreis zurückzunehmen. Durch den Zu- und Abfluß der Anlagegelder ist das Gesamtvermögen des Fonds ständigen Schwankungen unterworfen. Bei Investitionen in einen offenen deutschen Fonds ist der Anleger durch das KAGG (Kapitalanlagegesellschaftengesetz) geschützt. Offene Immobilienfonds haben eine eher geringe Schwankungsbreite und gelten als sichere Geldanlage. Die Wertentwicklung ist stetig, wenn auch die Rendite eher auf niedrigem Niveau stagniert. Angesichts rückläufiger Immobilien- und Mietpreise liegen die Erwartungen nur knapp über Sparbuchniveau. Auch boomende Immobilienmärkte versprechen nur einen begrenzten Wertzuwachs. Schnelle und hohe Gewinne lassen sich mit einem Immobilienfonds nicht erzielen. Deshalb gehören die offene Immobilienfonds eher zur Kategorie der soliden und konservativen Geldanlageformen.

Die Beteiligung an ausländischen offenen Immobilienfonds gehört zu den Investmentgeschäften, die im Auslandsinvestmentgesetz (AuslInvG) eine Regelung gefunden haben. Der Vertrieb ausländischer Anteile im Inland muß dem Bundesamt für das Kreditwesen angezeigt werden (§ 7 AuslInvG).

2. Geschlossene Immobilienfonds

Dagegen ist ein geschlossener Immobilienfonds nicht unbegrenzt aufnahmefähig. Geschlossene Fonds werden mit dem Ziel initiiert, eine begrenzte Summe Kapital einzusammeln, das in eine bestimmte (d.h. genau definierte) Immobilie investiert wird. Als Anlageobjekte in Betracht kommen z.B. Bürogebäude, Einkaufszentren oder auch Wohnanlagen, ggf. aber auch Infrastrukturmaßnahmen, wie z.B. der Tunnel zwischen England und Frankreich. Der Erwerb und die Herstellung des oder der Fondsobjekte erfordern einen im voraus kalkulierbaren (also letztlich vorhersehbaren) Geldbetrag. Der sog. Initiator finanziert das gesamte Vorhaben vor. Mit dem Ziel der Refinanzierung vertreibt er über Vertriebsnetze eine im Gesellschaftsvertrag vorausbestimmte Anzahl von Fondsanteilen. Erst wenn alle Anteile verkauft sind, wird der Fonds geschlossen, d.h. es werden keine weiteren Investoren in den Gesellschafterkreis aufgenommen. Der Vorteil dieser Fonds lag in der Vergangenheit vor allem in den hohen Verlustzuweisungen, die die Anleger steuerlich geltend machen konnten. Oftmals wurden allerdings die Nachteile einer rein steuerlichen Betrachtung übersehen und auch gelegentlich falsch dargestellt. Der Einstieg in einen geschlossenen Immobilienfonds ist oft mit eher hohen Mindestanlagesummen verbunden. Es besteht (strukturell bedingt) ein erhebliches unternehmerisches Risiko, das unter ungünstigen Umständen mit dem Totalverlust der Einlage enden kann. Wer den Anteil kreditieren lassen muß, verliert zudem die Besicherungsgrundlage. In Einzelfällen kann der Anleger sogar verpflichtet sein, Geld in den Fonds nachzuschießen. Geschlossene Fonds haben oft eine Laufzeit von 20 Jahren und mehr. Der Anleger ist solange an den Fonds gebunden, denn die Anteile werden nicht offiziell gehandelt. Deshalb ist ein vorzeitiger Ausstieg tendenziell mit Verlusten und oft auch (manchmal deutlichen) Steuernachteilen verbunden. Geschlossene Fonds unterliegen nicht dem KAGG, werden also nicht staatlich überwacht. Sie eignen sich dazu, das wirtschaftliche Risiko auf viele Schultern zu verteilen und stellen daher bei seriöser Umsetzung eine sehr interessante Refinanzierungs- und Anlagemöglichkeit dar. Für Anleger liegt der Reiz bei seriöser Betrachtung in der zu erzielenden Rendite und weniger in Steuervorteilen, die allerdings vielfach im Vertrieb in den Vordergrund gestellt werden.

In rechtlicher Hinsicht stellen geschlossene Immobilienfonds entweder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) oder eine Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB) dar; nur auf diese Weise können die Anleger als Mitunternehmer partizipieren. Je nach Zielgruppe und Interessenlage sind unterschiedliche Konzeptionen denkbar. So können z.B. Treuhänder zwischen Anleger und Beteiligungsgesellschaft geschaltet werden; man aber auch darauf verzichten. Verschiedentlich wird die ausländische Immobilie in Objektgesellschaften gehalten, an denen sich die inländische Fondsgesellschaft beteiligt. Die Mieterträge sollten durch Bürgschaften oder Garantien gesichert sein.

III. Folgen der Auslandsberührung
1. Problemstellung

Mit der Globalisierung der Finanzmärkte treten im Anlageschäft international-privatrechtliche Probleme auf. Dabei sind eine Reihe von Konstellationen zu unterscheiden.

 der inländische Fonds investiert im Ausland und beschränkt den Vertrieb auf das Inland
 der inländische Fonds investiert im Ausland und dehnt den Vertrieb auf das Ausland aus
 der ausländische Fonds investiert im Ausland und bewirbt ihn im Inland
 der ausländische Fonds investiert im Inland und bewirbt ihn im In- und Ausland

Allen Formen ist gemein, daß die Auslandsberührung die Frage nach dem anwendbaren Recht aufwirft. Dabei schlägt die Auslandsberührung stärker auf den geschlossenen Fonds durch als auf den offenen Fonds. Während die Beteiligung an einem offenen Fonds auf den Kapitaleinsatz beschränkt ist, übernimmt der Anleger bei geschlossenen Fonds auch echtes unternehmerisches Risiko. Wonach und wie sich das unternehmerische Risiko beurteilt, ist zunächst eine Frage des auf die Beteiligung anwendbaren Rechts. Zu fragen ist, welches Recht auf die unternehmerische Beteiligung anzuwenden ist. Dies ist bislang noch das Recht am Hauptsitz des Unternehmens, an dem sich der Anleger beteiligt (Gesellschaftsstatut). Wie lange dies noch so sein wird, hängt davon ab, wie sich die kürzlich ergangene Centros-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes auf das deutsche internationale Gesellschaftsrecht auswirken wird. Der Europäische Gerichtshof hat nämlich die dem deutschen Sitzprinzip zugrundeliegenden Überlegungen als unvereinbar mit dem EU-Recht beurteilt. Daneben beurteilen sich die Renditeerwartungen bei Auslandsanlagen überwiegend nach dem Recht im Anlagestaat. Der Immobilienerwerb, die Belastung der Immobilie mit Finanzierungsgrundpfandrechten und die Vermietung der Immobilie ist eng mit dem Recht des Anlagestaates verknüpft. Regelmäßig findet die ausländische Rechtsordnung auf diese Fragen Anwendung. Hinzu kommen nationale Besonderheiten beim Schutz der Verbraucher, nationale Steuergesetze und Investmentbestimmungen. Das europäische Recht ist insoweit noch wenig entwickelt. Von einheitlichen Rahmenbedingungen kann keine Rede sein.

2. Das Beteiligungsrecht

Beteiligungen an einem Immobilienfonds sind gesellschaftsrechtliche Beteiligungen. Während bei den offenen Fonds die Beteiligung über Aktienengagements wenig Problem aufwirft, werfen Beteiligungen an geschlossenen Fonds durchaus Fragen auf. Im Prinzip entscheidet das sog. Gesellschaftsstatut über die innere und äußere Verfassung einer juristischen Person. Maßgeblich ist (noch) das Recht am Hauptsitz der betroffenen Personenmehrheit. Dieses Recht entscheidet über die Gründung der Gesellschaft, ihre Rechtsfähigkeit, ihre Verfassung, Geschäftsführung, Vertretung, Haftung, Beendigung sowie die Übertragung und den Erwerb von Anteilen sowie den Verlust der Mitgliedschaft. Unterhält mithin ein Immobilienfonds seinen Sitz im Ausland, ist das einschlägige ausländische Recht und unterhält er seinen Sitz im Inland, ist das deutsche Recht berufen, die aufgeworfenen Fragen zu beantworten. In der Regel werden geschlossene Immobilienfonds, die sich an den deutschen Anleger wenden, ihren Sitz im Inland haben, so daß sich die Fragen nach der Haftung der Gesellschafter, der Veräußerlichkeit von Anteilen, Minderheitenschutzrechte etc. nach deutschem Recht beurteilen.

3. Die Immobilieninvestition

Die Immobilieninvestitionen der Fondsgesellschaften beurteilen sich überwiegend nach dem Recht des Ortes, an dem die Immobilie belegen ist. Hinsichtlich der Fragen nach dem Eigentumserwerb, der Grundbucheintragung und Belastungen ist dies ohne Zweifel so. Hinsichtlich des Kaufgeschäftes kann der Fonds zwar inländisches Recht vereinbaren, doch wird dies nur selten der Fall sein. Beteiligungen inländischer Anleger an Fondsgesellschaften mit Grundbesitz im Ausland können jedoch fremdenrechtliche Genehmigungsvorbehalten unterliegen. Für den Bereich der Europäischen Union dürften solche Hemmnisse nur noch selten vorkommen. Falls sie festgestellt werden, sind sie als EU-rechtswidrig angreifbar. Im übrigen Ausland bestehen aber sehr wohl auch hinsichtlich mittelbarer Immobilienbeteiligungen fremdenrechtliche Beschränkungen, so etwa in der Schweiz. Naturgemäß wird zudem die Renditeüberprüfung dadurch erschwert, daß z.B. mietrechtliche Beschränkungen die Mietentwicklung hemmen können, die in Deutschland unbekannt sind. Hinzu treten dirigistische Veränderungen, steuerrechtliche Gestaltungen der nationalen Gesetzgeber.

IV. Vorteile und Nachteile

Inländische geschlossene Immobilienfonds mit Immobilienbestand im Ausland können folgende Vorteile bieten:

 Schutz vor Inflation
 Gute Wertsteigerungschancen und hohe Renditen:
 Risikostreuung von Vermögensanlagen durch ausländische Immobilien

Immobilienfonds eignen sich vor allem für Anleger:

 die einen langfristigen Anlagehorizont bevorzugen und dabei wirtschaftliche Veränderungen in bezug auf Zinssätze, steuerliche Rahmenbedingungen und Vermietbarkeit der Fondsobjekte in Kauf nehmen
 denen ein Inflationsschutz wichtig erscheint
 die Währungschancen und -risiken nicht scheuen
 gewisse rechtliche Unsicherheiten in bezug auf Eigentumsverhältnisse insbesondere in England und den USA nicht scheuen

Die Nachteile bestehen darin, daß:

 Währungsrisiken bestehen
 die jeweiligen Beteiligungsobjekte ausländischem Recht unterworfen sind
 viel Vertrauen in Anspruch genommen werden muß
 keine staatliche Aufsicht existiert
 die Auslandsberührung beträchtliche Haftungsrisiken aufwerfen kann, zumal wenn Immobilienbestand in den USA existiert.

Die bestehenden Doppelbesteuerungs-Abkommen sehen teilweise vor, daß die Besteuerung im Anlagestaat erfolgt. So sind z.B. zur Zeit die Einkünfte in den USA bis zu bestimmten Freibeträgen steuerfrei und unterliegen ab diesen Grenzen sehr niedrigen Steuersätzen. In Deutschland bleiben die Einkünfte steuerfrei. Lediglich zur Ermittlung des Steuersatzes, der auf die deutschen Einkünfte anzuwenden ist, sind die US-Einkünfte einzubeziehen. Verlustzuweisungen können bei dieser Anlageform nicht geltend gemacht werden. Entsprechende Abkommen hat Deutschland auch mit anderen Staaten abgeschlossen (z.B. Österreich, Großbritannien, Frankreich). Somit können Auslandsbeteiligungen nicht nur das Anlagerisiko streuen, sondern auch Steuerfreibeträge sichern. Niemals darf man allerdings übersehen, daß es in Wahrheit um Auslandsinvestitionen geht, deren Risiken nicht allein mit Steuervorteilen und Anlagestreuung kompensiert werden können. Der Investor geht bewußt Risiken ein, die im Grunde nur dann gerechtfertigt sind, wenn hohe Renditen erwirtschaftet werden. Eine genaue Prüfung der vorgeschlagenen Anlage in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht ist unabdingbar.

Wichtige Fragen sind:

 Wie weit ist ein Haftungsdurchgriff auf den Investor ausgeschlossen?
 Sind die Eigentumsverhältnisse an den Anlageimmobilien geklärt?
 Bestehen Doppelbesteuerungsabkommen mit den Staaten, in den Immobilien belegen sind?
 Wie wirkt sich die Rendite in Deutschland steuerlich aus?
 Sind die prospektierten Renditeerwartungen realistisch?
 Sind die Beteiligungsobjekte tatsächlich vermietet und bestehen werthaltige Mietgarantien?
 Müssen fremdenrechtliche Genehmigungen beigebracht werden?
 Wie wird sich der Wechselkurs entwickeln?
 Ist die Finanzierung der Immobilie durch den Investor gesichert?
 Ob und wie sind die Initiatoren, Kreditgeber, Treuhänder, Mietgaranten etc. miteinander gesellschaftsrechtlich und wirtschaftlich verflochten?
 Bestehen besondere Risiken, wie z.B. Bodenkontaminationen, devisenrechtliche Restriktionen etc.?

V. Prospekthaftung

Die Vertriebsprospekte sollten namentlich über vorstehende Fragen eine Auskunft geben (vgl. BGHZ 123, 106, 110). Die Initiatoren haften nach deutschem Recht für die Richtigkeit und Vollständigkeit der prospektierten Angaben (vgl. BGHZ 71, 284-Beteiligung an Publikums-KG; BGHZ 111, 314-Bauherrenmodell; BGHZ 115, 213-Mischformen). Ausgangspunkt ist, daß das Prospekt die einzige Informationsquelle des Anlegers ist. Hierauf darf der Anleger typischerweise vertrauen. Es haften die Gründer, Initiatoren und ggf. die Gestalter der Gesellschaft. Die Ansprüche gegen Gründer, Initiatoren und ggf. die Gestalter verjähren analog §§ 20 V KAGG, 45 BörsG, 12 V AuslInvG in sechs Monaten ab Kenntnis, spätestens aber in drei Jahren (BGHZ 83, 222). Daneben kann allerdings eine Haftung für die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens durch den Vermittler, Sachwalter und Garanten in Betracht kommen, die erst nach 30 Jahren verjährt (BGHZ 83, 222, 227).

Für weitere Informationen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Kanzlei Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen
Ansprechpartner: Dr.Götz-Sebastian Hök
Otto-Suhr-Allee 115,
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Beitrag online seit Mittwoch, 25. August 2004     
Letzte Aktualisierung am Mittwoch, 25. August 2004     
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