Zur Bestellung eines Ausländers zum Geschäftsführer einer inländischen GmbH

von | 9. August 2004 | Unternehmensrecht

Das deutsche Gesellschaftsrecht sieht keine direkten Beschränkungen für ausländische Investitionen vor. Voraussetzung sind weder die deutsche Staatsangehörigkeit, ein deutscher Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Inland noch eine gültige Aufenthaltsgenehmigung des oder der Gesellschafter bei der Gründung einer GmbH oder dem Erwerb von Geschäftsanteilen (vgl. Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 3; Wachter ZIP 1999, 1579, 1582 m.w.N.).

Prinzipiell werden inländische Investitionen sogar gefördert. Der allgemeine Informationsservice der IHK Berlin (IHK Berlin, Fasanenstr. 85, 10623 Berlin, Tel: (030) 315100, Fax: (030) 31510278, ed.kh1713631115i.nil1713631115reb@g1713631115olaid1713631115, www.ihk-berlin.de) kann zwar nicht auf spezielle Wirtschaftsförderungsangebote für ausländische Unternehmen in Deutschland verweisen. Grundsätzlich stehen jedoch auch ausländischen Unternehmen innerdeutsche Wirtschaftsförderungsprogramme (z. Bspl. zur Existenzgründung) offen. Eine Entscheidung muß jedoch im Einzelfall getroffen werden. Für ausländische Unternehmen sind doch in erster Linie die Handelskammern des Landes, in dem das Unternehmen seinen Sitz hat, zuständig. Die Probleme liegen eher in den indirekten Beschränkungen, wie etwa darin, dass es erschwert wird, ausländische Geschäftsführer einzusetzen.

Für EU-Ausländer herrscht weitgehend Freizügigkeit. Sie können nahezu uneingeschränkt in Deutschland tätig werden und etwa das Amt eines Geschäftsführers aufnehmen. Vor dem Hintergrund zunehmender Globalisierung des Wirtschaftslebens sind aber die Möglichkeit und die Grenzen für einen (Nicht-EU-) Ausländer, in Deutschland wirtschaftlich tätig zu werden, insbesondere auch auf der Ebene kleinerer und mittelständischer Unternehmen von zunehmendem Interesse.

Ein Nicht-EU-Ausländer kann nach bisheriger Praxis nur dann wirksam Geschäftsführer einer inländischen GmbH werden, wenn er in der Lage ist, eine Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik Deutschland vorzulegen. Denn die deutschen Registergerichte verlangen regelmäßig die Vorlage einer solchen Erlaubnis bei Eintragung der Geschäftsführerbestellung in das Handelsregister.

Jeder Nicht-EU-Bürger benötigt in Deutschland eine Aufenthaltsgenehmigung, vgl. §§ 1 II i.V.m. 2 II AuslG. Sie regelt sich nach den §§ 3 I 1 und 5 ff AuslG. Praktisch werden immer Auflagen erteilt, die die Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit verbieten oder zumindest beschränken, § 14 II, III AuslG. Ausgenommen sind Staatsangehörige aus einem in der sog. Positivliste (Anlage I der VO zur Durchführung des AuslG) genannten Staaten1) bei Aufenthalten bis zu drei Monaten, wenn sie einen Nationalpass besitzen und keine Erwerbstätigkeit aufnehmen, § 1 I DVAuslG. – Unter Erwerbstätigkeit erfasst die VO jede selbständige oder unselbständige Tätigkeit, die auf die Erzielung von Gewinn gerichtet oder für die ein Entgelt vereinbart oder üblich ist oder für die eine Genehmigung für die Beschäftigung als Arbeitnehmer oder eine Berufsausübungserlaubnis erforderlich ist, § 12 I DVAuslG.

Gemäss § 12 II DVAuslG ist nicht erwerbstätig, wer als Arbeitnehmer im Dienst eines Unternehmens mit Sitz im Ausland unter Beibehaltung seines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland längstens insgesamt drei Monate innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten im Bundesgebiet u.a. für das ausländische Unternehmen Besprechungen und Verhandlungen führt, Verträge schließt oder vergleichbare Dienstleistungen erbringt, die für keinen Geschäftspartner im Bundesgebiet entgeltliche Leistungen sind; die von einem ausländischen Unternehmen gelieferte verwendungsfertige und gewerblichen Zwecken dienende Maschinen oder Anlagen aufstellt, montiert oder in sonstiger Weise abnahmefertig macht, in ihre Bedienung einweist, sie wartet oder repariert oder im Rahmen von Exportlieferungs- oder Lizenzverträgen einen Betriebslehrgang absolviert.

Eine zeitlich befristete Ausnahme lässt § 12 V DVAuslG zu. Demnach ist eine in § 9 Nr. 1, 6 bis 12, 15 bis 17 der Arbeitserlaubnisverordnung (AEVO) vom 17.9.98 (BGBl. I, 2899) bezeichnete Tätigkeit, die ein Ausländer als Arbeitnehmer oder als Selbständiger unter Beibehaltung seines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland längstens drei Monate innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten im Bundesgebiet ausübt, ist nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne des § 12 I DVAuslG anzusehen.

Danach übt ein GmbH-Geschäftsführer keine Erwerbstätigkeit aus, weil die nach § 9 Nr. 1 AEVO i.V.m. § 5 II BetrVG i.V.m. §§ 13, 35 ff GmbHG die Übernahme der Geschäftsführung eine arbeitsgenehmigungsfreie Beschäftigung darstellt (vgl. im einzelnen bei Wachter “Ausländer als GmbH-Gesellschafter und –Geschäftsführer”, ZIP 1999, 1577, 1578 u. Fn 10).

GmbH-Geschäftsführer bedürfen mithin keiner Arbeitserlaubnis, § 9 Nr. 1 ArGV i.V.m. § 5 II BetrVG i.V.m. §§ 13, 35 ff GmbHG (Wachter ZIP 1999, 1577, 1578; a.A.: Melchior “Ausländer als GmbH-Geschäftsführer DB 1997, 413, 414, sofern der Geschäftsführer in abhängiger Beschäftigung tätig wird).

Aufenthaltsrechtlich bestehen also generell keine Bedenken, einen Ausländer zum Geschäftsführer einer inländischen GmbH zu bestellen (OLG Hamm NJW-RR 2000, 37, 38 mit umfangreichen Nachweisen). Umstritten ist jedoch, ob ein Nicht-EU-Ausländer nur dann zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden kann, wenn er jederzeit die Möglichkeit hat, in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen (vgl. Wachter ZIP 1999, 1577, 1579 Fn 23). Nach neuerer (obergerichtliche) Rechtsprechung ist diese Voraussetzung zwingend zu erfüllen (OLG Köln (Beschluss v. 30.09.1998 – 2 Wx 22/98) DB 1999, 38; (dazu erging gleichlautender Beschwerdebeschluss v. 26.10.1998 – 2 Wx 29/98) GmbHR 1999, 182 (Weißrussische Staatsangehörige); OLG Hamm NJW-RR 2000, 37, 38 (Russische Staatsangehörige; m. w. N.); LG Gießen EWiR 2000, 861 (US-Amerikanische Staatsangehörige; m. Anm. v. Wachter). Sie begründet ihre Auffassung mit der (ständige) Notwendigkeit für den Geschäftsführer, seine Rechtsstellung auch tatsächlich im Interesse der Gesellschaft ausüben und vor allem die gesetzlichen Pflichten erfüllen zu können (z.B. nach §§ 41, 64 GmbHG, zu erfüllen; OLG Köln DB 1999, 38f; OLG Hamm NJW-RR 2000, 37, 38 sowie BGH 1981, 2125, 2126). Daraus leitet sich die Notwendigkeit ab, dass das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers vor Gerichten oder Behörden erforderlich werden kann (OLG Köln DB 1999, 38). Schließlich wird die erforderliche Prüfungspflicht des Registergerichts aus § 6 II 3 GmbHG abgeleitet. Denn derjenige, der vorhersehbar seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nicht nachkommen kann, ist regelmäßig nicht als solcher zu bestellen, weil sonst einem gesetzwidrigem Tätigwerden Vorschub geleistet wird (OLG Köln DB 1999, 38, 39).

Nach anderer Ansicht (OLG Frankfurt/M BB 1977, 1169 = DB 1977, 817; OLG Düsseldorf DB 1977, 1840; LG Braunschweig DB 1983, 706 = ZIP 1983, 576; LG Hildesheim GmbHR 1995, 655, 656) geben der Wortlaut und der eindeutiges Sinn des § 6 II 1 GmbHG (a.F.) nur die einzige persönliche Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit vor. Der registergerichtliche Prüfungsumfang ist damit abschließend vorgegeben. Ein ausländischer Geschäftsführer einer GmbH braucht nicht einmal das Gebiet der Bundesrepublik zu betreten, um sein Amt durchaus ordnungsgemäß auszuüben; mithin spielen sein Wohnsitz und sein gewöhnlicher Aufenthaltsort keine Rolle. Ausnahmsweise ist die Bestellung jedoch unwirksam, wenn der zugrundeliegende Gesellschafterbeschluss allein der Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften dient.

Der BGH hat über diese Frage nicht unmittelbar entschieden. Jedoch lassen sich aus seinem Urteil v. 23.03.1981 (NJW 1981, 2125-2127) Tendenzen zur Annahme der ersten Ansicht ableiten. Der BGH verlangte für die Bestellung eines Geschäftsführers, dass er ”bereit und imstande ist, dies Rechtsstellung im Interesse der Gesellschaften auch wirklich auszuüben und die auf ihr beruhenden Pflichten zu erfüllen”. Denn er habe auch öffentliche, vor allem der Sicherung des Stammkapitals dienende Pflichten, auf deren Erfüllung die Gesellschaft oder Gesellschafter nicht verzichten könnten (BGH NJW 1981, 2125, 2126 mit Hinweis auf die §§ 7 ff, 30 ff, 41, 43 III, 49 III, 64, 78 ff GmbHG).

Die Bestellung einer sich ständig im Ausland aufhaltenden Person als (Allein)geschäftsführer bereitet aufgrund der vorstehend erläuterten Praxis der Registergerichte Schwierigkeiten. Dies muss bei der Errichtung einer inländischen GmbH durch ausländische Anteilseigner berücksichtigt werden. Letztlich ist wohl bei einem Ausländer im Einzelfall entscheidend, aus welchem Herkunftsland er kommt. Es jedoch nicht ausgeschlossen, dass selbst die Eintragung eines sog. Positivstaatler als Geschäftsführer einer deutschen GmbH abgelehnt wird (vgl. LG Gießen EWiR 2000, 861 (US-amerikanische Staatsangehörige).

Bei illegalen Absichten wird durch die derzeitige Rechtsprechung die Bestellung von Strohmännern “provoziert” (vgl. Rawert EWiR 1999, 461, 462). Faktisch lässt sich also die mißbräuchliche Geschäftsaufnahme nicht verhindert. Treuhandgeschäfte und Strohmänner als Geschäftsführer bringen jedoch erhebliche Gefahren für die Gläubiger mit sich, da mangels Transparenz der “tatsächliche” Verantwortliche schwer greifbar wird. In England wird zwischenzeitlich viel Wert darauf gelegt, dass Treuhandschaften einen nachvollziehbaren Hintergrund haben. Mißbrauch wird verfolgt. In Deutschland wird dagegen vor allem die offzielle Rechtslage beobachtet und weniger darauf abgestellt, was tatsächlich passiert. Unschön ist vor allem, dass die deutsche Praxis Investitionen behindert, denn ausländische Kapitalgeber achten darauf, dass die Geschäftsführung in den Händen ihnen vertrauter Personen liegt. Im Zweifel nehmen sie von Inlandsinvestitionen lieber Abstand und investieren woanders.

Neuerdings ist für Angehörige aus Ländern, für die durch Assoziationsabkommen mit der EU die “Inländerbehandlung” in Bezug auf Gründer oder Geschäftsführer eines Unternehmens gewährleistet ist, letztlich ein Anspruch auf Bestellung zum Geschäftsführer anzunehmen, zumal sich gerade aus den verbürgten Freiheiten auch ein Einreise- und Aufenthaltsrecht ergibt (vgl. EuGH, Urt. v. 27.09.2001, Rs. C-235/99-Kondova; EuGH, Urt. v. 27.09.2001, Rs. C-63/99-Gloszczuk; EuGH, Urt. v. 11.05.2000, Rs. C-37/98-Savas). Zu den begünstigten Ländern gehören vor allem eine Reihe von Staaten des früheren Ostblocks und die Türkei.

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