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Fragen und Antworten zum Baurecht (VOB/B-Vertrag)

Von Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök


1.Was ist ein VOB/B-Vertrag?

Bauverträge sind in der Regel Werkverträge, die von den Parteien des Vertrages im Rahmen der Privatautonomie frei ausgestaltet werden können und ergänzend den Regelungen der §§ 631 ff. BGB unterliegen.

Die öffentliche Hand vergibt ihrerseits Aufträge nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), neuerdings Vergabe- und Vertragsordnung genannt (Fassung 2006). In Teil A der VOB ist die Auftragsvergabe geregelt. In Teil B sind die vertraglichen Bedingungen für den Bauvertrag niedergelegt und Teil C enthält technische Bestimmungen.

Die VOB eignen sich aus Sicht der Vertragsparteien oftmals besser für die Abwicklung eines Bauvertrages als die BGB-Bestimmungen, weshalb sie sich in der täglichen Praxis auch im Verhältnis zwischen privaten Bauherrn und Bauunternehmen durchgesetzt haben. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen wird insoweit als "Allgemeine Geschäftsbedingung" verstanden, die von den Parteien eines Bauvertrages wirksam vereinbart werden muß. Dabei ist darauf zu achten, daß sie möglichst insgesamt vereinbart wird, weil die Rechtsprechung die VOB/B nur insgesamt als ausgewogen erachtet. Kombinationen aus BGB-Werkvertragsrecht und VOB/B-Bedingungen können überraschend, benachteiligend und damit unwirksam sein. Es gilt dann nur noch das BGB. Ursprünglich vertrat der BGH, dass die VOB/B, wenn sie als ganzes vereinbart wurde, als ausgewogen zu gelten habe, selbst wenn sie gegenüber Verbrauchern eingesetzt wurde. Im Jahr 2008 hat der BGH diese Auffassung korrigiert und entschieden: Wird die VOB Teil B gegenüber Verbrauchern verwendet, unterliegen ihre einzelnen Klauseln auch dann einer Inhaltskontrolle, wenn sie als Ganzes vereinbart ist (BGH IBR 2008, 557 -Preußner). Mit Inkrafttreten des FoSIG zum 1. Janaur 2009 gilt allerdings: Eine Überprüfung der VOB/B findet nicht statt, wenn sie gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet wird, sofern die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt in den Vertrag einbezogen ist (§§ 307, 310 BGB).

2.Worin bestehen die gravierendsten Unterschiede zwischen einem VOB/B und einem BGB-Werkvertrag?

Die §§ 631 ff. BGB müssen eine Vielzahl von Lebenssachverhalten erfassen. Zu den Werkverträgen gehören nach überwiegender Auffassung u.a. der Architektenvertrag, der Vertrag über die Autoreparatur und -wartung, der Beförderungsvertrag, der Gebäudereinigungsvertrag, der Vertrag mit dem Schornsteinfeger und der Vertrag mit dem Vermessungsingenieur sowie dem Statiker. Der Bauvertrag als massenhaftes Phänomen ist gleichwohl gesetzlich nicht speziell geregelt. Da er aber eine dauerhafte Beziehung regelt, in dem umfängliche Mitwirkungs- und Kommunikationspflichten eine besondere Rolle spielen, wird es oftmals vorgezogen, die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen zu vereinbaren. Sie trägt den Spezifika des Bauens tendenziell besser Rechnung als das BGB, obwohl sie gelegentlich irreführende Regelungen enthält, z.B. in dem sie davon ausgeht, es könne zusätzliche Leistungen geben, die vom Vertragspreis nicht gedeckt seien, aber zum sog. Bauerfolgssoll gehören. Das widerpricht dem System des WErkbvertrages, in dem sich Leistung und gegenelistung gegenüberstehen, so dass der Werkerfolg gegen eine Vergütung geschuldet wird. Der Unternehmer ist in der Regel schlicht vorleistungspflichtig; ein Risiko, das zumeist über Abschlagszahlungen abgemildert wird.

Die VOB/B befaßt sich eingehend mit den wechselseitigen Mitwirkungspflichten auf der Baustelle (§ 3, 4, 5, 6 VOB/B), mit der Anpassung des Vertrages an neue Gegebenheiten (§ 2 Nr. 3 ff. VOB/B), den Kündigungsrechten der Parteien (§ 6 Nr. 7, 8, 9 VOB/B), der Abnahme (§ 12 VOB/B), der Gewährleistung (§ 13 VOB/B), der Rechnungslegung und Abrechnung (§§ 14, 15, 16 VOB/B), der Sicherheitsleistung (§ 17 VOB/B) und Streitigkeiten zwischen den Parteien (§ 18 VOB/B).

Die Bestimmungen der VOB/B gehen von einem dynamischen Bauverlauf aus, in dem Bauherr und Bauunternehmer Unvorhergesehenes, ändernde Anordnungen und andere Widrigkeiten gemeinsam bewältigen müssen. Mängel sollen im Rahmen des Vertrages behoben werden. Nur in besonderen Fällen bestehen Kündigungsrechte. Folgende Abweichungen gegenüber dem BGB-Vertrag sind besonders hervorzuheben:

  • Dauer der Gewährleistung (nach BGB fünf Jahre, nach VOB/B ursprünglich zwei Jahre; in der Fassung 2006 sieht § 13 Nr. VOB/ vor:
    • Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr).
  • Rechnungslegung (Prüfbarkeiterfordernis bei dem VOB/B-Vertrag ist Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohn)
  • Anspruch des Bauherrn auf Mängelgewährleistung (Nachbesserung) besteht praktisch uneingeschränkt
  • Anspruch des Unternehmers auf Abschlagszahlungen ist geregelt, was inzwischen in § 632a BGB eine entsprechende Regelung  gefunden hat
  • Fragen der Sicherheitsleistung in bezug auf die Vertragserfüllung und Gewährleistung sind inhaltlich ausgestaltet

3. Worauf sollte besonders geachtet werden?

Bauverträge richten sich auf die Errichtung und Lieferung des Werkes. Leistungsverzeichnisse und andere Bestandteile des Bauvertrages mögen konkrete Leistungen nennen, z.B. soundsoviel Quadratmeter Beton oder Mauerwerk, soundsoviel Meter Rohrleitung oder Kabel etc., doch geshculdet wird eigentlich das Werk, also das Haus, die Brücke, der Tunnel, die Garage etc. Bringt der Vertrag im Einzelfall zum Ausdruck, dass der Unternehemr nur bestimmte Teilleistungen für den vereinbarten Preis schuldet, dann sind Nachforderungen sehr wahrscheinlich. Aus Sicht des Bestellers ist es deshalb wichtig darauf zu achten, dass das Werk und nciht die Einzelleistung zutreffend beschrieben ist. Aus Sicht des Unternehmers ist es wichtig zu klären, was das Werk umfasst, für das er die vereinbarte Vergütung gezahlt werden soll. Es dürfte falsch sein, einzelne Klauseln des Bauvertrages überzubewerten, wenn das Werk schon nicht zutreffend beschrieben ist. Wird z.B. ein Haus vereinbart, das sich aus bestimmten Bestandteilen nach Maßgabe des Leistungsverzeichnisses zusammensetzt, kann dies darauf hinauslaufen, dass das Haus zwar errichtet wird, aber seiner Zweckbestimmung nicht zugeführt werden kann. Aus Sicht des Unternehmers wird aber häufig mehr geschuldet als das, was regelmäßig, auch zu Zwecken der Bemusterung in Leistungsverzeichnissen aufgelistet wird, z.B. eine Abedichtung gegen drückendes Wasser, wenn dies naheliegt oder die Isolierung der Warmwasserleitung, wenn dies erforderlich erscheint.

Die Bedeutung des Leitungsverzeichnisses wird häufig missverstanden und falsch eingeschätzt. Klar ist jedenfalls, dass bei geeigneter Vertragsgestaltung das vom Preis gedeckte Leistungsvolumen des Unternehmers geringer ausfällt als bei anderen Gestaltungen, wo klar ersichtlich ist, welche Art von Haus gewollt ist.

4. Welche Auswirkungen können Anordnungen des Bauherrn haben?

Eine einmal getroffene Vereinbarung bindet die Parteien des Vertrages. Ohne Zustimmung der anderen Vertragspartei können die wechselseitigen vertraglichen Verpflichtungen grundsätzlich nicht mehr geändert werden. Aber gerade auf der Baustelle zeigt sich, daß die strenge Bindung an den Vertrag nicht immer sinnvoll und praktikabel ist. Unvorhergesehene Umstände können es notwendig machen, das Bauvorhaben anzupassen. Geplante Maßnahmen stellen sich auf der Baustelle als undurchführbar oder als unpraktikabel heraus. Die Ausstattungswünsche des Bauherrn entwickeln sich mit dem Bauvorhaben. § 4 Nr. 3 VOB/B ermächtigt den Bauherrn, dem Unternehmer im Rahmen der diesem zustehenden Leitung des Bauvorhabens Anordnungen zu erteilen. Aus § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B ergibt sich, daß der Bauherr Leistungen anordnen kann, die ursprünglich nicht vereinbart waren und daß er die Bauplanung im Bauverlauf ändern kann. Es müssen dann Regelungen zur Vergütung getroffen werden (§ 2 VOB/B). Nicht beauftragte Leistungen können ggf. auch über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag und der ungerechtfertigen Bereicherung durchgesetzt werden.

In jedem Fall muß sich der Bauherr darum im Klaren sein, daß seine Anordnungen auf der Baustelle nicht nur beachtlich sind, sondern wirtschaftliche und terminliche Konsequenzen haben. Eingriffe in den Bauvertrag und den Bauablauf können zu Mehrkosten führen, vereinbarte Termine obsolet machen und bis zum Scheitern der Baumaßnahme führen. Zwar treffen den Bauunternehmer ggf. Hinweispflichten (§ 2 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B, § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B, § 6 Nr. 1 VOB/B), doch kann bei Offenkundigkeit der Hinweis unterbleiben. Deshalb ist schnell Streit programmiert.

Es ist mithin ratsam, den Bau vorab genau zu planen und nur möglichst selten in den Bauverlauf anordnend einzugreifen. Erteilt der Bauherr Anordnungen, sind sie gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B auszuführen, es sei denn sie verstoßen gegen gesetzliche Bestimmungen oder behördliche Auflagen.

5. Welche Möglichkeiten hat der Auftraggeber im Falle von Mängeln?

Im Bauverlauf sind zwei Phasen zu unterscheiden. Bis zur Abnahme der Bauarbeiten liegt die Verantwortung für das Werk allein bei dem Auftragnehmer (§§ 7, 12 Nr. 6 VOB/B). Erkennt der Bauherr bereits während der Bauphase Mängel, muß sie der Unternehmer durch mangelfreie Arbeiten beheben (§ 4 Nr. 7 VOB/B). Wegen wesentlicher Mängel kann der Bauherr ggf. die Abnahme der Leistungen verweigern (§ 12 Nr. 3 VOB/B). Nach § 13 Nr. 1 VOB/B übernimmt der Auftragnehmer die Gewähr, daß seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit der Arbeit aufheben oder mindern. Für abgenommene Arbeiten besteht sodann eine vierjährige Gewährleistung (§ 13 Nr. 4 VOB/B). Der Bauherr muß die Mängel innerhalb der Frist schriftlich rügen (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B). Die Anzeige muß die Mängel konkret bezeichnen und zumindestens gewährleisten, daß der Auftragnehmer den Mangel finden und prüfen kann. Kommt der Auftragnehmer der Beseitigungsaufforderung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist nach, kann der Bauherr die Mängel auf Kosten des Unternehmers beseitigen lassen (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B).

Solange Mängel bestehen, kann der Bauherr gegenüber Werklohnansprüchen des Unternehmers ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, und zwar ggf. bis zur Höhe des dreifachen der voraussichtlichen Beseitigungskosten (Druckeinbehalt). Allerdings können ungerechtfertigte Einbehalte Zinsansprüche des Unternehmers auslösen, diesen zur Kündigung des Bauvorhabens berechtigen und ggf. Mehrkosten verursachen, wenn der Bau dann durch ein anderes Unternehmen fertiggestellt werden muß.

6. Wie kann sich der Unternehmer gegenüber ungerechtigten Werklohneinbehalten verteidigen?

Abschlagszahlungen sind auf Antrag des Unternehmers in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsmäßigen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren (§16 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/B); sie werden binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung fällig. Schlußrechnungsbeträge werden nach einer zweimonatigen Schlußrechnungsprüfungsfrist fällig (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Alle Zahlungen sind aufs äußerte zu beschleunigen (§ 16 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B).

Der Auftragnehmer kann den Auftrag schriftlich kündigen, wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät (§ 9 Nr. 1 lit. b) VOB/B). Voraussetzung ist allerdings, daß der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Zahlung setzt und für den Fall deren Ablaufes die Kündigung androht. Auch darf der Unternehmer die Arbeiten einstellen, wenn der Bauherr bei Fälligkeit und trotz Nachfristsetzung nicht zahlt (§ 16 Nr. 5 Abs. 3 S. 3 VOB/B).

Ferner kann der Unternehmer nach § 648 a BGB dem Bauherrn eine Frist setzen, innerhalb derer dieser dem Unternehmer für die noch nicht abgearbeiteten Leistungen Sicherheit zu leisten hat. Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Schließlich kann der Unternehmer von dem Bauherrn die Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek für abgearbeitete Leistungen verlangen (§ 648 BGB), diese kann ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung gesichert werden (§ 885 Abs. 1 BGB). Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.


Allerdings darf der Unternehmer im Streitfalle seine Arbeiten nicht ohne weiteres einstellen (§ 18 Nr. 4 VOB/B). Deshalb empfiehlt es sich, daß er Mängelrügen schnell aufklärt und ggf. einen Sachverständigen hinzuzieht. Gegen endgültige Forderungsausfälle sollte er sich rechtzeitig durch die Anforderungen von Sicherheitsleistungen absichern. Kündigungen sollten mit größter Sorgfalt und erst nach eingehender Prüfung der Einwände ausgesprochen werden. Immerhin läuft der Unternehmer ggf. Gefahr, für Mehrkosten in Anspruch genommen zu werden, die dem Auftraggeber entstehen, wenn dieser die Arbeiten an Dritte weitergibt, nachdem er die Kündigung aus § 8 Nr. 3 VOB/B erklärt hat.

Gemäß § 641 Abs. 3 BGB kann der Besteller, wenn er die Beseitigung eines Mangels verlangen kann, die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, sobald der Zahlungsanspruch des Unternehmers fällig geworden ist. Als angemessen gilt in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Die Rechtsprechung hatte bis zum Inkrafttreten des FoSIG in der Regel das Dreifache zugebilligt.


7. Wie muß eine Schlußrechnung aussehen?

Nach § 14 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/B muß der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abrechnen. Er hat seine Leistungen übersichtlich aufzustellen und dabei die Reihenfolge der Posten einzuhalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen zu verwenden. Die zum Nachweis von Art und Mengen der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege sind beizufügen. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages sind in der Rechnung besonders kenntlich zu machen und auf Verlangen getrennt abzurechnen. Fehlt es an einer prüfbaren Rechnung, wird die Werklohnforderung nicht fällig. Eine auf Zahlung gerichtete Klage wäre abzuweisen. Da die Gerichte tendenziell hohe Anforderungen stellen, ist auf die Rechnungslegung viel Sorgfalt anzuwenden.

8. Was kann im Streitfall unternommen werden?

Streitigkeiten aus Bauverträgen beschäftigen die Gerichte in besonderem Maße. Oftmals müssen sie mangels eigener Sachkunde Sachverständige heranziehen. Gerade bei Schlußrechnungsprozessen kann es daher sinnvoll sein, Kosten und Nutzen einer prozessualen Auseinandersetzung gegeneinander abzuwägen. Auch zeitliche Aspekte sollen in die Überlegungen einbezogen werden.

Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, Streit über Abrechnungspositionen und Mängel vor den ordentlichen Gerichten auszutragen. Zuständig sind die Amtsgerichte bis zum einen Streitwert von 5.000,--EUR, oberhalb dieser Wertbeschränkung die Landgerichte. Örtlich zuständig sind entweder die Gerichte am Sitz des Bauherrn oder am Ort der Baustelle. Streit über tatsächliche Aspekte, insbesondere Mängel, kann oftmals bereits im rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens ausgeräumt werden. Auf Antrag einer Partei kann das für die spätere Hauptsache zuständige Gericht beschließen, einen Sachverständigen mit der Mangelfeststellung und Kostenermittlung zu beauftragen. Das Gutachten kann in einem späteren Streit vor Gericht verwendet werden. Überdies kann gerichtlich die Eintragung einer Vormerkung auf Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek betrieben werden.

Tendenziell schneller und oftmals kostengünstiger können die Parteien eines Bauvertrages Rechtsklarheit gewinnen, in dem sie ein Schiedsgericht bemühen. Allerdings bedarf es dann einer ausdrücklichen Einigung auf die Schiedsklausel. Ist der Bauherr kein Unternehmer, bedarf die Schiedsvereinbarung der vollen Schriftform (§ 1031 Abs. 1 ZPO). Beide Parteien müssen unterzeichnen. Die Urkunde darf keine anderen Regelungen außerhalb der Schiedsvereinbarung enthalten (§ 1031 Abs. 5 ZPO). Sind beide Beteiligte Gewerbetreibende gelten Formerleichterungen. Es genügt z.B. der Abschluß in einem Schriftwechsel. Auch das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann genügen.

9. Was kann ein Projektmanagement leisten?

Die unübersichtliche und facettenreiche Materie überfordert oftmals Bauunternehmen und Bauherrn. Formerfordernisse bei der Ankündigung von Mehrkosten, der Anmeldung von Bedenken gegen Vorarbeiten und Weisungen des Bauherrn und die Voraussetzungen der Kündigung einerseits, die rechtzeitige Information des Bauherrn oder des Unternehmers, Auswirkungen von Bauherrenanordnungen, Einflußnahmen des Prüfstatikers und der Bauaufsicht, Kostenerhöhungen im Bauverlauf, Terminschwierigkeiten infolge von Koordinationsmängeln andererseits, sind zu berücksichtigen. Fehler sind allesamt rechtlich erheblich und können entweder Ansprüche auslösen oder vernichten. Nur ein fachkundiges und seriöses Projektmanagement kann Nachteile verhindern. Das Management muß rechtliche wie technische Gegebenheiten und Einflüsse berücksichtigen und abarbeiten. Die enge Zusammenarbeit von Technikern und Juristen ist empfehlenswert, und zwar auch deshalb, weil sich Auswirkungen auf die Finanzierung des Bauvorhabens und seine Vermietung ergeben können. Stichworte sind insoweit Flächenberechnungen, Mietspiegel, Eigentumsvorbehalte, etc.

10. Was kostet eine anwaltliche Beratung?

Eine anwaltliche Beratung in Bausachen kann schnell eine teuere Angelegenheit werden, wenn die Streitwerte (d.h. die offenen Forderungen des Unternehmers oder die Kosten der Ersatzvornahme etc.) hoch ausfallen. Der Gesetzgeber hat jedoch für eine sog. Erstberatung inzwischen eine Kostenobergrenze eingeführt. Im Rahmen einer sog. Erstberatung darf das Honorar nicht höher als 190,-- EUR zzgl. Mehrwersteuer ausfallen (§ 34 RVG, früher § 20 Abs. 1 S. 2 BRAGO).

Für weitere Informationen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Kanzlei Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen
Ansprechpartner: Dr.Götz-Sebastian Hök
Otto-Suhr-Allee 115,
10585 Berlin
Tel.: 00 49 (0) 30 3000 760-0
Fax: 00 49 (0) 30 513 03 819
e-mail: kanzlei@dr-hoek.de

Beitrag online seit Samstag, 13. Dezember 2003     
Letzte Aktualisierung am Mittwoch, 11. Februar 2009     
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