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Zur Rechtsentwicklung nach der Liberalisierung der Auslandsgründungen durch die Überseering-Entscheidung des EuGH in Deutschland

Von Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök


Die Entscheidung des EuGH in Sachen Überseering hat die rückwärtsorientierte Diskussion über die europaweite Wahlfreiheit in Bezug auf die Rechtsform eines Unternehmens beendet. Die Praxis muss nun abarbeiten, was der EuGH und kürzlich auch der BGH vorgegeben haben. Die Gründung einer ausländischen Gesellschaft mit dem Ziel, ausschliesslich in Deutschland tätig zu werden, ist nicht nur zulässig, sondern sie wirft naturgemäss Abstimmungsprobleme auf, da die deutsche Rechtsordnung auf die Liberalisierung der Auslandsgründungen schlecht bzw. nicht vorbereitet ist. Zu den offenen Fragen gehört:

 die Grundbuchfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland hat
 die Handelsregisterfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland hat
 die Gewerbeanmeldung einer ausländischen Gesellschaft, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland hat
 die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Geschäftsführer einer ausländischen Gesellschaft, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland hat
 die Integration einer ausländischen Gesellschaft, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland hat, in eine deutsche Kommanditgesellschaft

Sukzessive arbeiteten Rechtsprechung und Literatur nunmehr die Probleme ab:

1. Die Ausübung der Europäischen Grundfreiheiten beinhaltet, daß ausländische Gesellschaften anzuerkennen sind

BGH, Urt. v. 13.3.2003 –VII ZR 370/98

Der BGH hat inzwischen in dem Ausgangsfall, der zu der Überseering-Entscheidung des EuGH geführt hat, die Überseering-Entscheidung umgesetzt und ausgeführt, dass ausländische Gesellschaften auch dann im Inland anzuerkennen sind, wenn sie ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland haben.

2. Eine US-amerikanische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland hat, ist partei- und prozeßfähig
BGH, Urt. vom 29.01.2003 – VIII ZR 155/02

Die Anerkennung ausländischer Gesellschaften ist nicht nur ein europäisches Problem. Auch von außerhalb der Europäischen Union drängen ausländische Gesellschaften nach Deutschland. Im deutsch-amerikanischen Verhältnis regelt Art. XXV des Freundschafts, Handels- und Schiffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten die wechselseitige Anerkennung der Gesellschaften.

Der BGH betonte zwar zunächst, dass nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft entsprechend der Sitztheorie nach dem Recht zu beurteilen sei, an dem eine juristische Person ihren tatsächlichen Verwaltungssitz habe. Es komme deshalb ggf. darauf an, ob eine Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliere, wenn sie ihren Sitz verlege. Doch würden die Regelungen des Freundschafts, Handels- und Schiffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten über die Inländerbehandlung, Meistbegünstigung und Niederlassungsfreiheit die Sitztheorie überlagern und eine US-amerikanische Gesellschaft sei daher unter Berücksichtigung der Überseering-Entscheidung des EuGH auch dann anzuerkennen, wenn diese ihren Sitz nach Deutschland verlege.

Anmerkung:

Die Entscheidung belegt den grossen Einfluss der Überseering-Entscheidung des BGH. Sie stellt letztlich den Anfang vom Ende der Sitztheorie dar, denn die Verallgemeinerung der in der EuGH-Entscheidung innewohnenden Gedankenansätze führt zu einer erheblichen Reduzierung des Anwendungsbereiches der Sitztheorie. Überall dort, wo mit ausländischen Staaten Inländerbehandlung, Meistbegünstigung und Niederlassungsfreiheit vereinbart ist, ist zukünftig eine Sitzverlegung in das Inland zulässig.

3. Zweigniederlassung einer im europäischen Ausland gegründeten Kapitalgesellschaft müssen in das Handelsregister eingetragen werden

OLG Zweibrücken 26.3.2003, 3 W 21/03

Die Zweigniederlassung einer im Ausland gegründeten Kapitalgesellschaft muss auch dann in ein deutsches Handelsregister eingetragen werden, wenn sich die Mutterfirma nicht wirtschaftlich betätigt. Die Niederlassungsfreiheit in der EU erfasst Fälle, in denen eine Gesellschaft wirksam nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden ist und dort Rechtsfähigkeit erlangt hat, ihren faktischen Sitz jedoch von Anfang an nur in Deutschland haben sollte.

Aus dem Sachverhalt:

Der Geschäftsführer einer in England gegründeten beschränkt haftenden Kapitalgesellschaft (Limited) hatte die Eintragung einer Zweigniederlassung in ein deutsches Handelsregister beantragt. Das AG und das LG lehnten den Antrag ab, da sich die britische Firma im Mutterland nicht wirtschaftlich betätige und es deshalb an einer Hauptniederlassung im rechtlichen Sinn fehle. Der Antragsteller sah sich dadurch in seiner durch den EG-Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit verletzt. Seine gegen die Nichteintragung gerichtete Beschwerde hatte Erfolg.

Aus den Gründen:
Die Eintragung der inländischen Filiale einer ausländischen Hauptniederlassung richtet sich nach dem deutschen Handelsrecht, das jedoch nach europäischem Gemeinschaftsrecht auszulegen ist. Nach bisheriger Rechtsauffassung setzt die Eintragung der Zweigniederlassung in Deutschland einen tatsächlichen effektiven Verwaltungssitz im Heimatstaat voraus. An dieser nationalen Rechtsprechung kann jedoch mit Rücksicht auf die Fortentwicklung des Niederlassungsrechts in der EG nach Art. 43 und 48 EGV nicht mehr festgehalten werden.

Danach kann die Eintragung des Zweiges nun nicht mehr wegen fehlender Rechtsfähigkeit der englischen Stammgesellschaft als Limited abgelehnt werden. Die umfassende Niederlassungsfreiheit im Wirtschaftsraum der EG erfasst auch Fälle, in denen eine Gesellschaft wirksam nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden ist und dort Rechtsfähigkeit erlangt hat, ihren faktischen Sitz jedoch von Anfang an nur in Deutschland haben sollte. Die Eintragung im Handelsregister kann deshalb aus diesem Grund nicht verweigert werden.

Anmerkung:

Seit dem 5.11.2002 kann sich bislang ablehnende Haltung der deutschen Gerichte und Behörden gegenüber im Ausland gegründeten Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht mehr halten. Der EuGH (Urt. vom 05.11.2002, Az.: C-208/00) hat in der Entscheidung Überseering deutlich entschieden, dass die deutsche Praxis europarechtswidrig ist. Inzwischen bestätigen eine Reihe von Entscheidungen deutscher Gerichte, dass die alte Lehre von der Sitztheorie nicht mehr aufrechterhalten wird.

4. Ausländische Gesellschaften sind in Deutschland rechts- und grundbuchfähig

BayObLG 19.12.2002, 2 Z BR 7/02

Wird in einem EU-Mitgliedstaat eine Gesellschaft wirksam gegründet, ist sie in Deutschland rechts- und grundbuchfähig. Das gilt selbst dann, wenn die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt hat. Es kann nicht mehr auf den tatsächlichen Sitz abgestellt werden, sondern auf das Recht der Gründung abzustellen. Andernfalls läge ein Verstoß gegen den Grundsatz der Niederlassungsfreiheit vor.

Aus dem Sachverhalt:
Die P. Ltd., eine ”private limited company” englischen Rechts, hatte von F. ein Grundstück samt Eigentumswohnung erworben. Gleichzeitig wurden Auflassungsvormerkungen für die P. Ltd. bewilligt und auch eingetragen. Später kam es zwischen den Vertragsparteien zum Streit.

Der alleinvertretungsberechtigte Direktor der P. Ltd. reichte die Urkunden des notariellen Vertrages beim Grundbuchamt zur Eintragung der P. als neue Eigentümerin ein. F. äußerte gegenüber dem Grundstücksamt Zweifel an der Rechtsfähigkeit der P., weil diese ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland habe. Das AG forderte die P. Ltd. deshalb auf, Nachweise ihrer Geschäftstätigkeit in England beizubringen. Dem kam die P. Ltd. nicht nach.

Der Eintragungsantrag wurde daraufhin vom Grundbuchamt zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Klage hatte vor dem BayObLG Erfolg.

Aus den Gründen:
Nach der Grundsatzentscheidung des EuGH vom 5.11.2002 ist für die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft nicht auf den tatsächlichen Sitz ihrer Hauptverwaltung, sondern auf das Recht der Gründung abzustellen. Die P. Ltd. ist nach englischem Recht gegründet und auch rechtsfähig geworden. Deshalb kommt es auf den faktischen Sitz der Gesellschaft nicht mehr an, so dass das Einstellungshindernis der fehlenden Rechtsfähigkeit nicht bestand.

Anmerkung:

Der EuGH hatte in seiner Entscheidung vom 5.11.2002 entschieden, dass die Sitztheorie des BGH gegen die Niederlassungsfreiheit der Art. 43 und 48 des EG-Vertrages verstößt. Das BayObLG hat hieraus die Konsequenz gezogen, dass eine ausländische Gesellschaft grundbuchfähig ist, selbst wenn sie ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland hat.

5. Zur Eintragungsfähigkeit einer Zweigniederlassung einer englischen Ltd.

OLG Celle, Beschluß vom 10.12.2002, -9 W 168/01

Das LG Lüneburg hatte den Antrag auf Eintragung einer Zweigniederlassung einer englischen Ltd. abgewiesen, weil es der Auffassung war, die Ltd. sei nicht wirksam gegründet worden (AG Lüneburg IPRax 2003, 267). Das OLG Celle hat die Entscheidung aufgehoben und unter Berufung auf den EuGH klargestellt, dass die Rechtsfolgen aus der Anknüpfung an den tatsächlichen Verwaltungssitz gegen Europarecht verstossen. Die Entscheidung ist jedoch gleichwohl praktisch bedeutsam, weil sie die Eintragung der Zweigniederlassung effektiv von der Vorlage einer Bescheinigung abhängig macht, wonach gegen die Eintragung der Gesellschaft in die Handwerksrolle keine Bedenken bestehen. Das OLG Celle hat nicht untersucht, ob diese Restriktion gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit verstösst. Da Beschränkungen der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit einer Rechtfertigung bedürfen, dürfte die Entscheidung des OLG Celle noch erhebliche Diskussionen auslösen. Es ist nicht auszumachen, wie das OLG Celle die Beschränkungen der genannten Grundfreiheiten rechtfertigen will. Als formales Hindernis für den Zugang der Ltd. zum inländischen Markt für Handwerksleistungen ist das Konformitätszeugnis der Handwerkskammer m.E. unzulässig.

6. Keine Eintragung der Zweigniederlassung einer britischen "Limited" -- Keine endgültige Absage an die "Sitztheorie" durch den EuGH

LG Frankenthal v. 6.12.2002 -- 1 HK T 9/02

Das LG Frankenthal (Pfalz) hat befunden, dass es einer ausländischen Gesellschaft, die im Gründungsland keinen effektiven Sitz hat, es bereits begrifflich an einer für die Zweigniederlassung bzw. Sitzverlegung nach Deutschland erforderlichen Hauptniederlassung im Gemeinschaftsgebiet fehle. Die Folge sei, dass die Sitztheorie ausnahmsweise weiterhin Anwendung finde. Die Normen des europäischen Rechts dürfen nicht dafür missbraucht werden, die deutschen Gründungsvorschriften zu umgehen. Die nach englischem Recht mit einem Stammkapital von 100 Englischen Pfund gegründete Ltd. wurde daher – unter Nichtanerkennung ihrer Rechtsform nach deutschem GmbH-Recht – als eine (nicht eintragungsfähige) GbR behandelt

Anmerkung:

Diese Entscheidung befasst sich mit dem Mißbrauch ausländischer Rechtsformen. Die Überseering-Entscheidung hat dieses Thema nicht weiter angesprochen. Hinweise hierzu finden sich jedoch in der Centros-Entscheidung (EuGH Urt. 9.03.1999 – Rs. C-212/97, Rn. 24, 25). Dort heißt es:

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist ein Mitgliedstaat zwar berechtigt, Maßnahmen zu treffen, die verhindern sollen, daß sich einige seiner Staatsangehörigen unter Mißbrauch der durch den EG-Vertrag geschaffenen Möglichkeiten der Anwendung des nationalen Rechts entziehen; die mißbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht ist nicht gestattet (vgl. u. a. im Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs die Urteile vom 3. Dezember 1974 in der Rechtssache 33/74, Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299, Rn. 13; vom 3. Februar 1993 in der Rechtssache C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, Slg. 1993, I-487, Rn. 12; und vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-23/93, TV10, Slg. 1994, I-4795, Rn. 21; auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit Urteile vom 7. Februar 1979 in der Rechtssache 115/78, Knoors, Slg. 1979, 399, Rn. 25; und vom 3. Oktober 1990 in der Rechtssache C-61/89, Bouchoucha, Slg. 1990, I-3551, Rn. 14; auf dem Gebiet des freien Warenverkehrs Urteil vom 10. Januar 1985 in der Rechtssache 229/83, Leclerc u. a., Slg. 1985, 1, Rn. 27; auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit Urteil vom 2. Mai 1996 in der Rechtssache C-206/94, Paletta, Slg. 1996, I-2357, Rn. 24; auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer Urteil vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 39/86, Lair, Slg. 1988, 3161, Rn. 43; auf dem Gebiet der gemeinsamen Agrarpolitik Urteil vom 3. März 1993 in der Rechtssache C-8/92, General Milk Products, Slg. 1993, I-779, Rn. 21; auf dem Gebiet des Gesellschaftsrecht Urteil vom 12. Mai 1998 in der Rechtssache C-367/96, Kefalas u. a., Slg. 1998, I-2843, Rn. 20).

Zwar können die nationalen Gerichte unter solchen Umständen im Einzelfall das mißbräuchliche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien in Rechnung stellen, um ihnen gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Gemeinschaftsrecht zu verwehren; sie haben jedoch bei der Würdigung eines solchen Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmungen zu beachten (Urteil Paletta, Rn. 25).

Es wird ersichtlich, dass die Entscheidung des LG Frankenthal bedenklich ist, denn es fehlt an einer gesetzlichen Grundlage für eine Mißbrauchskontrolle. Das alte Instrument der ”Sitztheorie” taugt nicht für eine Mißbrauchskontrolle, denn nach der Entscheidung Überseering spricht quasi eine Vermutung dafür, dass ausländische Rechtsformen in Deutschland anzuerkennen sind. Zu fordern wäre statt dessen der Nachweis eines echten Mißbrauchsfalles, der darin bestehen muss, die mißbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht zu verhindern. Was aber soll gerade im Kerngebiet der Niederlassungsfreiheit mißbräuchlich oder betrügerisch sein?

7. Existenzvernichtungshaftung

Kaum ergibt sich durch die Rechtsprechung des EuGH eine gewisse Liberalisierung setzen die Versuche ein, sie wieder einzuschränken. Weller spricht im Angesicht der Liberalisierung von einem ”Schreckgespenst” (vgl. Weller IPRax2003, 207) und untersucht die Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf sog. ”Scheinauslandsgesellschaften”. Der BGH hat in seiner Vulkan-Entscheidung (BGHZ 149, 10) ein Profil der Durchgriffshaftung entwickelt, wonach ein Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, wenn er die Gesellschaft der Fähigkeit beraubt, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen. Schädigt der Gesellschafter die GmbH, in dem er ihr Gesellschaftsvermögen entzieht, das sie im Grunde zur Bedienung von Verbindlichkeiten benötigt, haftet er mit seinem Privatvermögen. Weller will dieses Instrument zukünftig auch auf ausländische Gesellschaftsformen anwenden. Allerdings stellt er in seinem Beitrag zur Begründung lediglich Risiken heraus, die sich aus der sicherlich unvollkomenen Harmonisierung der europäischen Rechtsordnungen ergeben, ohne jedoch zu hinterfragen, wie die jeweils anderen Rechtsordnungen die angesprochenen Probleme lösen. Hierin liegt die Krux der deutschen Diskussion, die sich von der grenzüberschreitenden Erörterung abkoppelt und die Rechtsentwicklung im Ausland weitgehend ausblendet. Das Mißtrauen gegenüber ausländischen Rechtsordnungen ist jedoch weitgehend übertrieben und solange nicht gerechtfertigt, wie keine Unterschiede aufgezeigt werden, die Mißbrauch ermöglichen.

Was Weller (IPRax 2003, 207, 209) als Schutzlücke ausmacht, ist im Kern keine. Warum sollten z.B. die deutschen Konkursstraftatbestände nicht auf ausländische Gesellschaften mit inländischem Sitz anwendbar sein? § 84 GmbHG spricht sicherlich ausdrücklich von Geschäftsführern. Dies verleitet zu der Aussage, ein ”director” einer englischen Ltd. könne im Inland nicht verfolgt werden (vgl. Münchener Kommentar/Kindler, IntGes, Rn. 534 m.w.N.; Weller IPRax 2003, 207, 209). Doch wird übersehen, dass es der Gesetzgeber in der Hand hat, diese eventuellen Lücken zu schließen. Es besteht kein Bedarf, ausländischen Gesellschaftsformen den Zugang zum deutschen Markt zu verschließen.

8. Hinweise:

Herr Dr. Hök hat die Auswirkungen der Überseering-Entscheidung für die Baubranche untersucht. Die Untersuchung ist in der Zeitschrift für deutsches und Internationales Baurecht 2003, 320 ff. veröffentlicht. Hinweise zur Gewerbeanmeldung finden sich unter: Gewerbeanmeldung ausländischer Zweigniederlassungen eines Handwerksbetriebes.

Zur Gründung einer englischen Limited und ihrer Handhabung finden Sie Informationen auf dieser Homepage sowie im EurojurisLawJournal. Ferner sind bei der Geschäftsstelle von Eurojuris Deutschland kostenlose Informationen zu Gesellschaftsformen in Europa erhältlich.


Für weitere Informationen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Kanzlei Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen
Ansprechpartner: Dr.Götz-Sebastian Hök
Otto-Suhr-Allee 115,
10585 Berlin
Tel.: 00 49 (0) 30 3000 760-0
Fax: 00 49 (0) 30 513 03 819
e-mail: kanzlei@dr-hoek.de

Beitrag online seit Montag, 26. Mai 2003     
Letzte Aktualisierung am Montag, 26. Mai 2003     
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