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Prêt immobilier transfrontalier

de Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök


Grâce à l´harmonisation du marché bancaire les crédits fonciers étrangers viennent de plus en plus au marché hypothécaire en France. En effet, on peut raisonnablement penser qu'en terme de taux et de conditions de remboursement, les banques de la zone euro sont pratiquement sur pied d'égalité. Or, les crédits fonciers étrangers offrent souvent des conditions favorables à celles des crédit fonciers francais, notamment en ce qui concerne la durée de l´engagement. C´est spécialement le cas des crédits fonciers allemands qui profitent d´un systéme de refinancement qui leur permet d´offrir des prêts à long terme. Avec l'avènement de l'euro l'idée d'emprunter auprès d´un établissement situé dans un pays voisin ne parait plus exotique. D´emprunter de l´argent en étranger, c´est-à-dire aux pays membre de la Communauté Européenne, pose quand-même le problème de la détermination de la loi applicable.

Le choix du prêteur sera déterminé en fonction des contraintes juridiques et administratives en vigueur dans chaque Etat membre de la Communauté Européenne. Il n'existe pas (encore), comme en matière de prêt à la consommation, de directive européenne tendant à une harmonisation. Pour cette raison les règles du jeu sont différentes dans chaque pays membre de la CE.

La conclusion d'un prêt immobilier transfrontalier présente un ou plusieurs éléments d'extranéité, par exemple, un emprunteur français et un prêteur anglais et un bien qui se trouve dans un tiers état. Ce conflit des lois pose le problème de la détermination de la loi applicable. S'agira-t-il de la loi au domicile de l´emprunteur, de la loi au siège de la banque, voire encore celle de la situation de l'immeuble ou du tribunal saisi par l´emprunteur ou le prêteur?

La solution est simple en ce qui concerne la détermination de la loi applicable aux garanties hypothécaires. C´est toujours la loi ou le bien est situé, qui sera applicable à la constitution de l´hypotèque et son inscription au registre. Elle est beaucoup moins simple en ce qui concerne le contrat de prêt lui-même. La question est régie par la Convention de Rome du 19 juin 1980 relative aux obligations contractuelles. Elle est entrée en vigueur en France le 1er avril 1991. Selon ce texte deux principes prévalent: la loi d´autonomie et la loi déterminée à défaut de choix. La Convention permet aux parties d´un contrat de prêt de choisir la loi applicable. Le cas échéant le prêt est régi par la loi choisie expressément par les parties, directement ou indirectement. On peut constater, que cette liberté de principe sera généralement utilisée par le crédit foncier en sa faveur. Par conséquence la loi applicable sera dans la pluspart des cas la loi étrangère. A défaut de choix le contrat est régi par la loi avec laquelle il présente les liens les plus étroits. La Convention de Rome précise que c'est la loi du pays où est situé le siège principal de la partie qui fournit la "prestation caractéristique", autrement dit le financement. Finalement, c'est presque toujours la propre loi de la banque. Ceci n´est quand-même sans doute. En Allemagne, quant au prêt hypotécaire la jurisprudence appliquera la loi ou est situé le bien tandis qu´en France une telle jurisprudence n´existe apparament pas.

Malgré tout effort en faveur d´harmonisation du marché hypothécaire le caractère hétérogène des législations en matière de prêt immobilier prévaut. Certains pays se sont dotés d'un véritable arsenal de règles destinées à protéger l'emprunteur immobilier. C'est le cas notamment de la France et de la Belgique. Par contre en ce qui concerne les crédits immobiliers crédits établis sur base d'obligations foncières (« Pfandbrief » par exemple), la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 97/7/CE et 98/27/CE permets aux Etats membres de prévoir que le consommateur ne bénéficie pas du droit de rétractation. Au point de vu d´un Francais la protection du consommateur restera donc imparfait. Ce caractère hétérogène des législations peut conduire à des situations totalement opposées selon que telle ou telle loi sera applicable et selon que tel ou tel tribunal sera compétent. Ces distorsions peuvent apparaître à plusieurs niveaux. Concernant le régime juridique du prêt il n'existe pas de véritable cohérence entre les pays de l'espace européen. La France définit légalement le taux usuraire ce qui n´est pas le cas dans les autres pays. Par ailleurs, certaines législations interdisent au prêteur d'inclure une clause empêchant le remboursement anticipé du prêt. C´est le cas en France et en Belgique. Par contre l'Italie l'accepte sans aucune restriction. En Allemagne, l'interdiction doit être limitée à un certain nombre d'années. La législation varie aussi en ce qui concerne les indemnités de remboursement anticipé.

La Convention de Rome se rend compte de la situation des consommateurs dans son art. 5. La loi d´autonomie peut être écartée au profit de la loi du pays où l'emprunteur a sa résidence habituelle. En sa qualité de consommateur conformément à l'article 5 de la Convention de Rome, l'emprunteur peut invoquer les règles protectrices et impératives de son pays. Mais hélas l´art. 5 de la Convention de Rome n´est pas applicable aux prêts immobiliers. La protection de consommateur n´est donc pas encore bien réalisé sur le niveau du droit international privé. Ce qui reste c´est d´invoquer l´art. 7 de la Convention de Rome. L'art. 7 de la Convention de Rome réserve l'application de ce que l'on appelle les lois de police, c'est-à-dire les dispositions dont l'observation est nécessaire à la sauvegarde de l'organisation politique d'un pays. Ainsi, la loi d´autonomie n'exclut pas l'intervention des lois de police d'un autre pays avec lequel l'opération présente un lien étroit. Lorsqu'un Français souscrit un prêt auprès d'une banque étrangère pour financer l'acquisition d'un bien situé en France, il bénéficie de la protection de la loi Scrivener, même si les parties ont convenus un droit d´un état tiers. Par conséquence resteront applicables les règles relatives à la formation du contrat prévues par le Code de la consommation.

Par précaution il convient de mentionner que l'intervention des lois de police d'un autre pays avec lequel l'opération présente un lien étroit n´est pas sûre au moment que le prêteur sera tiré devant un tribunal étranger. Par exemple l´Allemagne n´applique pas l´art. 7 I de la Convention de Rome. Ainsi les lois de polices francaises ne seront pas appliquées en Allemagne.


Nous sommes à votre entière disposition. Le cas échéant veuillez prendre contact avec Maître Hök.

Cabinet Dr.Hök, Stieglmeier & collégues
Contact:Avocat Dr.Götz-Sebastian Hök
Otto-Suhr-Allee 115,
10585 Berlin
Tél.: 00 49 (0) 30 3000 760-0
Télécopie: 00 49 (0) 30 513 03 819
e-mail: kanzlei@dr-hoek.de

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