High Court (England), décision du 11.10.2013, HT-13-370 (TCC), [2013] EWHC 3010, Doosan Babcock Limited v. Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada

par | 29. août 2014 | Droit de la construction

1. Une clause désignant un bureau de conciliation n’empêche pas le tribunal étatique d’accorder la protection légale dans une procédure rapide et simplifiée/ en référé.

2. Il y a urgence lorsque le maître de l’ouvrage fait appel de la garantie d’exécution malgré le fait qu´il se comporte lui-même de manière contraire au contrat.

3. L’utilisation anticipée des parties de l’ouvrage justifie la demande de délivrance d’un certificat de Taking-Over selon la  clause 10.2 FIDIC 1999.

Problème/Faits

L’entrepreneur fournit sur la base du livre rouge FIDIC éd. 1999, deux chaudières au Brésil. Le maître de l’ouvrage les exploite pendant 7500 heures, cependant l’ingénieur refuse la délivrance d’un Certificat de „Taking-Over“ (CTO). L’entrepreneur a fourni des garanties d’exécution, qui expirent au plus tard à la délivrance du CTO. Le contrat FIDIC, légèrement modifié, confère au maître de l’ouvrage une grande marge d’appréciation par rapport à la demande d’une garantie d’exécution. La garantie à première demande ajoute qu’elle ne peut être utilisée qu’avec la mention que l’entrepreneur n’a pas rempli ses obligations conformément au contrat. Le maître de l’ouvrage fait recours à la garantie d’exécution. L’entrepreneur sollicite des mesures de protection judiciaires provisoires bien que le contrat contienne une clause de règlement amiable des litiges en faveur d’un bureau de conciliation accompagnant les travaux ainsi qu’une clause d’arbitrage.

Décision

Le tribunal fait droit à la demande. Il se consi-dère compétent selon le § 44 (3) Arbitration Act 1996, étant donné que ni bureau de conci-liation ni tribunal d’arbitrage n’est mis en pla-ce. L’urgence est affirmée par le tribunal du fait que le maître de l’ouvrage ne se comporte pas de manière conforme au contrat en ne faisant pas délivrer de COT malgré l’utilisation des chaudières. En substance, il s’agit de la recevabilité de l’utilisation des garanties, du droit à délivrance d’un COT pour des parties de l’ouvrage avant l’achèvement final et du procédural.

Le tribunal reconnait que le libellé très large de la garantie ne justifie pas que celle-ci soit activée dans la mesure où elle ne demeure que valable parce que le maître de l’ouvrage ne respecte pas le contrat. Admettre cela contredit selon le tribunal le droit anglais.

Avant la délivrance du CTO pour l’ensemble de l‘ouvrage (clause 10.1 FIDIC) la clause 10.2 al. 1 FIDIC interdit une utilisation partielle de l’ouvrage. Si le maître de l’ouvrage utilise quand même une partie de l’ouvrage l‘ingénieur doit délivrer un CTO selon la clause 10.2.  La clause 10.2 al. 2, phr. 1 permet seulement une utilisation temporaire sans pouvoir prétendre à la délivrance d’un CTO dans la mesure où celle-ci est stipulée ou convenue dans le contrat. Une telle utilisation fut considérée par le tribunal comme dépassée.

Conseils pratiques

Eviter l’appel de garanties d’exécution est compliqué aussi bien sur le territoire national qu’à l’étranger. Les tribunaux sont  très exi-geants. En l’espèce, le tribunal a agi rapide-ment. Néanmoins des doutes étaient permis quant à la compétence du tribunal. le tribunal s’est prévalu trop rapidement de la clause 20.8 FIDIC pour éluder la clause de règlement des litiges. La clause n’est pas susceptible d’être utilisée comme rempart contre le règle-ment des litiges. Elle n’intervient que lorsqu’ aucun bureau de conciliation ne peut objecti-vement être désigné. Ceci est toujours possi-ble par le biais de la clause 20.3 lorsque l’une des parties refuse de coopérer lors de la dési-gnation. Il suffit de faire une demande auprès de la FIDIC à titre de „Nominating Body“. Le bureau de conciliation, désigné conformément au contrat, aurait pu accorder des mesures de protection judiciaires provisoires selon les règles procédurales relatives au bureau de conciliation de la FIDIC. En réalité les parties avaient omis de désigner un bureau de conci-liation. Cette violation conjointe du contrat aurait du être prise en compte par le tribunal lors de la procédure de référé.

Maître Dr. Hök est inscrit sur la liste de la FIDIC des conciliateurs (adjudicators). L´auteur  était membre du panel d´examen des conciliateurs (adjudicators) en Indonésie, au Sri Lanka, au Vietnam et aux Philippines, mais également à Paris pour l’association francaise des ingénieurs-conseils (Syntec) qui vient récemment d’établir la liste nationale francaise des conciliateurs (adjudcators). Il est, par ailleurs, formateur accrédité auprès de la FIDIC et actuel président du panel d’accréditation des formateurs FIDIC.